Чи можна збільшити обсяг договору про закупівлю, на який поширюється дія пункту 19 Особливостей?

Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10↗ і 13 Особливостей↗ укладається відповідно до Цивільного кодексу України↗ (далі — ЦКУ↗) і Господарського кодексу України↗ (далі — ГКУ↗) з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗), крім частин 2-5↗, 7-9 статті 41 Закону↗, та Особливостей↗.

Згідно з пунктом 19 Особливостей↗ істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10↗ і 13↗ (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13↗) Особливостей↗, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку можливих випадків, визначених цим пунктом.

Так, пунктом 19 Особливостей↗, зокрема за підпунктами 1, 2↗ і 8 цього пункту↗, визначається можливість корегування обсягу закупівлі. 

Як ми бачимо, закупівельним законодавством за підпунктами 1 і 2 пункту 19 Особливостей↗ дозволена можливість лише зменшення обсягу закупівлі. Тільки за підпунктом 8 пункту 19 Особливостей↗, а точніше за частиною 6 статті 41 Закону↗, можливе збільшення обсягу закупівлі. Тому зрозуміло, що збільшувати обсяг, якщо це не зміна за частиною 6 статті 41 Закону↗, НЕ МОЖНА! 

Під час виконання договорів про закупівлю в закупівельників виникають різні ситуації. Чи то зменшується ціна за одиницю і разом з цим повинна змінитись ціна договору, чи то обсяги взагалі закінчуються, чи навіть просто треба здійснити взаєморозподіл номенклатурних позицій шляхом зменшення кількості в одних і збільшення в інших. 

За таких ситуацій закупівельники упускають обставину відсутності норми, яка б дозволила збільшити обсяг закупівлі, і тим самим пробують внести зміни до договору в частині збільшення обсягу закупівлі. Проте такі зміни є неправомірними.

По-перше, частиною 2 статті 180 ГКУ↗ визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

За частиною 1 статті 638 ЦКУ↗ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Умови щодо обсягу, як не крути, в будь-якому випадку визначаються істотними умовами, адже у публічних закупівлях обсяг погоджується сторонами закупівельного процесу, так би мовити, шляхом оголошення замовником потреби в поставці товару у певній кількості чи надання послуг / виконання робіт у необхідних обсягах та подання учасником пропозиції виконати умови замовника (поставити товар / надати послуги / виконати роботи) в таких необхідних замовнику обсягах.

По-друге, частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення↗ передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, в тому числі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Розглянемо позицію органу фінансового контролю згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-20-001848-a↗ від 19.10.2023 щодо випадку неправомірного збільшення обсягу закупівлі.

Обставини моніторингу

Замовник уклав договір на закупівлю овочів та фруктів. Зокрема, згідно зі специфікацією до договору замовником закуповувалась така продукція:

1. Банани – кількість 990 кг, вартість за одиницю 80,00 грн;
2. Огірки свіжі – кількість 1200 кг, вартість за одиницю 100,00 грн;
3. Гарбуз – кількість 25 кг, вартість за одиницю 25,00 грн;
4. Вишня – кількість 200 кг, вартість за одиницю 54,75 грн.

Згодом сторони внесли зміни до цього договору, в тому числі до наведених позицій специфікації, а саме:

1. Банани – кількість 1980 кг, вартість за одиницю 80,00 грн;
2. Огірки свіжі – кількість 1200 кг, вартість за одиницю 80,25 грн;
3. Гарбуз – кількість 0 кг, вартість за одиницю 0,00 грн;
4. Вишня – кількість 200 кг, вартість за одиницю 80,00 грн.

Тобто згідно зі змінами по деяких позиціях специфікації змінено ціну за одиницю товару, по одній позиції зменшено обсяг, а по деяких взагалі збільшено обсяг. Ціна договору залишена без змін.

Варто зазначити, що наведені зміни відбулись не відповідно до частини 6 статті 41 Закону↗.

Висновок органу фінансового контролю

ДАСУ взяла до уваги обставину збільшення обсягу закупівлі по договору. Посилаючись на приписи статті 180 ГКУ↗ та 638 ЦКУ↗, ДАСУ наголосила, що найменування та кількість продукції є істотними умовами будь-якого договору. Таким чином, дійшла висновку, що, оскільки жоден випадок пункту 19 Особливостей↗ (крім підпункту 8 пункту 19 Особливостей↗) не визначає можливості збільшення обсягу закупівлі, додаткова угода, відповідно до якої внесено зміни щодо збільшення кількості закупівлі окремих найменувань товару, укладена з порушенням вимог наведеного пункту↗.

У підсумку підрозділ Держаудитслужби встановив порушення згаданих вище норм, тому зобов’язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення дії такої додаткової угоди.

Щоб уникнути подібних порушень, юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ допоможуть правильно підготувати додаткову угоду для внесення змін до договору про закупівлю за допомогою послуги «Супровід змін та виконання договору↗» вартістю від 750,00 гривень.

Нагадаю, що відповідно до абзацу 3 пункту 15 Особливостей↗, якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями↗.

Тим самим, якщо у замовника з’являється потреба в додатковому обсязі закупівлі, яка водночас виникає після того, як вже був укладений договір про закупівлю умовно на основний обсяг, тоді здійснюється нова закупівля, що рахується закупівлею за новим предметом, а не збільшується обсяг попереднього договору.

Академії Радник↗ пропонує ознайомитись із відеонавчанням «Зміни в договорах про закупівлі, коливання ціни↗», на якому, як вбачається також із назви, експертами опрацьовувалось питання щодо внесення змін у договори про закупівлю.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»