Чи повинен учасник під час участі в закупівлі відшкодовувати витрати замовника на послуги з юридичного супроводу та консультування з проведення цієї закупівлі, що надані замовнику третьою особою?
Не секрет, що при здійсненні публічних закупівель, зокрема з використанням електронної системи, замовники інколи користуються платними послугами юристів, які не є працівниками замовника, з юридичного супроводу та/або надання консультації з проведення закупівлі. Та доволі часто під час участі в закупівлях зустрічається вимога щодо покладення на учасника, якого буде визначено переможцем закупівлі, зобов’язань відшкодування замовнику понесених ним витрат на такі юридичні послуги чи оплати напряму цих послуг. У таких вимогах замовники керуються положеннями статті 636 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 636 ЦКУ договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.
Проте постає питання відповідності такої вимоги нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, у тому числі принципам здійснення публічних закупівель.
У статтях 14, 21 і 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) зазначено, які відомості, умови та вимоги повинні містити оголошення про проведення відкритих торгів, спрощеної закупівлі і тендерна документація.
Згідно з частиною 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 5 статті 14 Закону встановлено, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Юридичні послуги, які надаються замовнику третіми особами, не можуть бути віднесені до предмета закупівлі, а отже, витрати на їх надання третіми особами не можуть бути включені до витрат учасника за процедурою закупівлі.
Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5, частини 5 статті 14 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників.
Такої позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що висвітлено в рішеннях від 09.08.2021 № 18208-р/пк-пз, від 12.04.2021 № 7638-р/пк-пз, від 02.02.2021 № 1847-р/пк-пз та інших рішеннях Колегії.
Дата публікації: 05.11.2021