Цікаві рішення органів судової влади у сфері публічних закупівель, випуск за червень 2019 року

Інколи для отримання бажаного результату при наданні послуг необхідно додатково залучити субпідрядників. Зазвичай, це стосується поточного ремонту, який у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) є послугою. У Законі термін «субпідрядник» є в ст. 19 та ст. 22 Закону.  

З одного боку, відповідно до п. 17 ст. 22 Закону замовник у разі закупівлі робіт повинен зазначати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлі. З іншого боку, згідно зі ст. 19 Закону, у звіті про результати проведення процедури закупівлів разі закупівлі робіт або послуг замовники зазначають повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 % вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю.

Саме через відсутність згадування терміна «послуги» в п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону дана норма може бути трактована як неможливість при наданні послуг залучити субпідрядника. Нижче наводимо судове рішення, в якому підставою для виникнення суперечки стало залучення субпідрядника при наданні послуг.

Приклад № 1. Постанова Верховного Суду України від 02 квітня 2019 року в справі № 904/2336/18 

Позиція апеляційної інстанції: за висновком суду залучення для виконання робіт субпідрядника не є належним виконанням учасником торгів умов тендерної документації, суперечить положенням ст. 19 і ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки предметом закупівлі в даному випадкові є послуги, а в розумінні п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» залучення субвиконавця можливе лише в разі закупівлі робіт, а не послуг.

Позиція касаційної інстанції

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Отже, при проведенні процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, зокрема при формуванні тендерної документації та при укладенні відповідних договорів за результатами проведеної закупівлі, замовники не обмежені виключно нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та мають зважати на інші норми цивільного та господарського законодавства.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яку споживають у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 902 Цивільного кодексу України, виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Отже, ч. 2 ст. 902 Цивільного кодексу України передбачає можливість перекладання виконання договору про надання послуг на третю особу, якщо таке встановлено договором. За змістом наведеної норми, перекладаючи виконання власного договірного обов’язку на третю особу, первинний виконавець не вибуває з правовідносин і залишається зобов’язаним перед замовником до повного виконання зобов’язання, а третя особа не стає суб’єктом основного зобов’язання та не має безпосередньо перед замовником жодних зобов’язань.

Відповідно до ст. 6 ч. 1 ст. 627 та ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, зважаючи на вимоги цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Отже, з огляду на принцип свободи договору та вимоги до змісту договору слід зазначити, що норми закону, які регулюють правовідносини щодо надання послуг, надають учасникам цих правовідносин право та можливість передбачити та закріпити в договорі умови щодо залучення до надання послуг інших осіб (субвиконавців).

Однак висновок суду апеляційної інстанції про те, що нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачена можливість залучення субвиконавця в разі закупівлі послуг був зроблений судом лише на підставі норми, закріпленої в п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги викладене вище та не застосував до спірних правовідносин положення ч. 2 ст. 902 Цивільного кодексу України.

Приклад № 2. Постанова Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 року в справі № 912/1580/18. 

В умовах ринкової економіки часта зміна ціни товару є нормою. Наразі до товарів, потреба в яких у замовників є постійною, а зміна ціни частою, можна віднести бензин, природний газ, а в найближчій перспективі ще й електроенергію. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. 

У дотриманні порядку та підстав внесення змін до договору зацікавлені дві сторони, а особливо постачальник, оскільки в результаті визнання додаткових угод про збільшення ціни до договору недійсними надмірно сплачені кошти стягують саме з постачальника на користь замовника.

Яким чином внести зміни до договору, не порушуючи вимог Закону, йдеться в обгрунтуваннях позовних вимог прокурора: 

1. доводи апелянта щодо коливання цін на ринку газу в спірний період не підтверджені належними доказами, а відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі НАК «Нафтогаз України», реальне коливання ціни природного газу в бік зростання становила в жовтні 2017 року 3 %, у листопаді 7 %, у грудні 2 %. Та прокурор вважає, що у відповідачів були відсутні підстави збільшувати ціну на газ щоразу на 10 %;
2. відповідач двічі використав один документ для обґрунтування зміни ціни в двох додаткових угодах, а саме: експертний висновок Черкаської ТПП № О-907 від 05.10.2017; 
3. при укладенні договору відповідач свідомо більше ніж на третину знизив відпускну ціну газу, що дало йому можливість стати переможцем у тендері на закупівлю, але потім за допомогою укладення додаткових угод збільшив цю ціну; 
4. вважає доводи апелянта щодо необхідності додаткової закупівлі газу і як наслідок укладення договору № 489 від 19.12.2017 такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки необхідність такого договору виникла саме внаслідок збільшення ціни на газ за договором № 307 від 27.09.2017, оскільки були зменшені обсяги поставленого газу; 
5. вказує, що загроза виникнення надзвичайної ситуації, якою апелянт обґрунтовує правомірність укладення договору № 489 від 19.12.2017, не може бути підставою для застосування переговорної процедури. 

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду

Надані відповідачем довідки та висновки не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази для підтвердження факту коливання ціни на товар. У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку як у бік збільшення, так і в бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлена також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносять, зважаючи на показники коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані ТОВ «Енергія України» на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар у межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами була обґрунтована одними і тими ж підставами.

Суд першої інстанції, здійснивши правовий аналіз положень Закону України «Про ринок природного газу», дійшов правильного висновку, що збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ «НАК «Нафтогаз України», тобто лише один суб’єкт ринку природного газу, не може бути об’єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України. 

Нагадуємо, що в номері № 9 (84) журналу за 2018 рік на сторінці 44 читачі можуть ознайомитися із судовим рішенням касації стосовно можливості зміни ціни на товар за умови, що про зміну ціни на товар було відомо сторонам до моменту укладення договору.  

Дата публікації: 14.06.2019