Цікаві рішення органів судової влади у сфері публічних закупівель, випуск за травень 2019 року

Розглянемо два судових рішення, причиною спору щодо яких стали дії замовників під час проведення переговорної процедури на підставі п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), де сказано, що замовник застосовує переговорну процедуру закупівлі як виняток у разі, якщо замовник двічі відмінив тендер через відсутність достатньої кількості учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, які визначив замовник у тендерній документації.

Таким чином, застосування переговорної процедури в даному випадкові вимагає одночасного дотримання замовником таких трьох умов:

1. двічі відмінено процедури відкритих торгів через те, що в них взяв участь лише один учасник або жоден учасник не взяв участі;
2. предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики не повинні відрізнятися від вимог, визначених замовником у тендерній документації;
3. вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, визначених замовником у тендерній документації.

У наведених нижче судових рішеннях при проведенні переговорних процедур замовники змінили деякі параметри, які були визначені в тендерній документації, але щодо яких п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону не містить чіткої вказівки, а саме: у першому випадкові змінено кількість товарів, а в другому — умови договору. Як видно з вищенаведеного переліку умов застосування переговорної процедури, у Законі відсутня норма, яка зобов’язує дотримуватись усіх параметрів попередньо відмінених відкритих торгів, а тому дії замовників є логічними. Але погляди судів на ці питання різні.

З другого рішення дізнаємось про позицію суду щодо права громадського об’єднання на звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю, укладеного за результатами переговорної процедури, в якій громадське об’єднання не брало участі.

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 06 вересня 2018 року, справа № 926/1203/18  

Сторони: позивач — прокурор, відповідачі — міська рада, ФОП.

Предмет позову: визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти.

Обставини справи:

Позиція суду: судом встановлено, що, згідно з умовами тендерної документації та відповідно до оголошень про проведення відкритих торгів у мережі Інтернет на веб-сайті ProZorro, міською радою на 2018 рік заплановано закупівлю 14 600 літрів пального на загальну суму 306 000 грн, тобто середня вартість умовної одиниці очікуваного товару, що підлягає закупівлі, становила близько 21 грн за літр.

Разом з тим у подальшому міською радою як замовником не внесено змін до тендерної документації, не змінено вартості очікуваної закупівлі та кількості пального, що підлягає постачанню та фактично на тих самих умовах, усупереч п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону здійснено закупівлю пального в меншій кількості — 11 410 літрів на ту ж саму очікувану вартість 306 000 грн, при цьому середня вартість умовної одиниці товару, що підлягає закупівлі, становила близько 27 грн за літр, тобто майже на 30 % більше порівняно з очікуваною ціною за літр. 

Крім того, відповідно до положень Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 № 927, виробник або уповноважений представник розробляє технічну документацію, яка повинна містити інформацію про виробництво і застосування палив і за якою можливо оцінити відповідність палив вимогам цього Технічного регламенту. Під час оптового постачання (реалізації) палива постачальник (продавець) повинен надати покупцеві на його вимогу копію декларації про відповідність. На вимогу споживача (покупця) продавець повинен надати копію документа про якість (паспорт якості) палива та копію декларації про відповідність. 

Однак ФОП до пропозиції, наданої в ході переговорної процедури, подав декларацію про відповідність регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, строк дії якої сплинув 19.01.2018, що є підставою для відхилення його пропозиції. Однак даний факт тендерним комітетом міської ради залишений поза увагою, що спричинило прийняття тендерним комітетом неправомірного рішення, оформленого протоколом № 11 від 16.02.2018.

Отже, рішення тендерного комітету міської ради про намір укласти договір на закупівлю з ФОП, оформлене протоколом № 11 від 16.02.2018, а також договір № 21 від 01.03.2018 на закупівлю ДК 021:2015 код 09130000-9 — Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо), укладений між міською радою та ФОП, підлягають визнанню недійсними.

Постанова Східного апеляційного господарського суду від 20 лютого 2019 року, справа № 922/2683/18 

Сторони: позивач — громадське об’єднання, відповідачі — Управління благоустрою та житлової політики виконавчого комітету міської ради, ФОП.

Предмет позову: визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору.

Обставини справи:

Позиція суду: щодо доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі стосовно того, що відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4, в якому було передбачено право виконавця залучати суб’єктів господарювання як субпідрядників, колегія суддів зазначає викладене далі.

Як вище зазначено, у разі застосування переговорної процедури умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника (ч. 4 ст. 36 Закону) та предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону).

Аналіз вказаних правових норм засвідчує, що вони стосуються предмета закупівлі (характеру послуг) та якостей виконавця послуг. Ці вимоги залишились незмінними в ході переговорної процедури і укладання оскарженого правочину.

При цьому колегія суддів звертає увагу учасників спору на те, що ФОП виступав у спірних правовідносинах самостійно і на стадії переговорної процедури та укладання правочину не посилався на необхідність залучення найманих працівників або субпідрядників.

Таким чином, доводи позивача про порушення відповідачем під час проведення переговорної процедури закупівлі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими.

Позиція суду щодо права громадської організації на подання позову: більш того, оцінюючи наявність у позивача порушеного права або охоронюваного законом інтересу, колегія суддів відзначає, що таке право або інтерес у позові не зазначені. Позивач не брав участі в переговорній процедурі з предмета закупівлі 77620000-2 — Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак). З пояснень представника позивача, наданих суду апеляційної інстанції, останній «не встиг взяти участь».

Колегія суддів зазначає, що підприємницька діяльність є самостійною діяльністю, якою суб’єкт займається на власний ризик, а тому намагання скасувати правочин з тієї причини, що особа не встигла взяти участь у тендері, не можна вважати інтересом, який охороняється законом.

Дата публікації: 14.05.2019