Дискримінаційні вимоги замовників при закупівлі палива

Сьогодні розглянемо декілька найбільш оскаржуваних вимог, які замовники включають до тендерної документації під час закупівлі палива.

РІШЕННЯ №  5639-р/пк-пз від 22.03.2021

Згідно з тендерною документацією замовника для підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам необхідно надати копію сертифіката відповідності на кожний вид палива, завірений печаткою підприємства та посвідчений підписом посадової особи учасника, які будуть дійсні на період дії пропозиції.

Також визначено, що пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття пропозицій.  На думку скаржника, учасники, які мають сертифікати відповідності на паливо терміном дії менше ніж 120 днів з дати розкриття пропозицій, не можуть взяти участь у процедурі закупівлі. Скаржник додає, що жоден учасник закупівлі не може передбачити, у який саме день відбудеться розкриття пропозицій, оскільки в разі подання скарги на умови документації до органу оскарження всі строки закупівлі зупиняються і дата розкриття пропозицій переноситься на невизначений термін.

Замовник зазначає, що відповідно до частини 4 статті 268 Господарського кодексу України постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. Зазначені документи повинні бути дійсними на весь строк поставки продукції та обов’язково містити гарантії виробника щодо якості продукції. Замовник таким чином намагається визначити кращих постачальників, що можуть запропонувати якісний товар.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) вказує, зокрема, що  замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної  вимоги. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати копію сертифіката відповідності на кожен вид палива, який буде дійсний саме на період дії пропозиції, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Наступною вимогою замовника є надання документального підтвердження наявності права в учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір).

Скаржник пояснює, що він, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють здійснювати продаж палива (талонів) для потреб замовників через мережі АЗС партнерів. Та відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає скаржнику виконувати свої зобов’язання за договорами.

Замовник зазначає, що документи, які підтверджують право на використання торговельної марки, дають підстави вважати, що паливо, яке відпускається, є автентичним, якісним, виробленим за всіма стандартами торговельної марки, під якою відпускається, і відпускається особою, яка має повноваження на введення його у господарський облік. Також замовник уточнює, що чинне законодавство України не забороняє постачальникам палива укладати договори про використання знака (ліцензії) при розповсюдженні товарів, адже відповідно до частин 1, 2, 3 статті 1108 Цивільного кодексу України особа, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об’єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності).

Колегія встановила, що з огляду на наведене взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати документальне підтвердження наявності права в учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

РІШЕННЯ № 6165-р/пк-пз від 26.03.2021

Скаржник повідомляє, що замовником вимагається довідка з переліком власних АЗС або орендованих АЗС, або партнерських АЗС, або за договором зберігання палива на АЗС (зазначається учасником), з яких здійснюватиметься відпуск товарів учасника у Деснянському районі, з обов’язковим зазначенням АЗС, які (яка) повинні (-на) бути розташовані (-на) на відстані не більше ніж 2 кілометри від автобази замовника за адресою: вул. Електротехнічна,11 в м. Києві (у випадку, якщо відстань АЗС учасника буде становити більше ніж 2 кілометри від автобази замовника, пропозиція такого учасника буде відхилена). На всіх АЗС повинен діяти єдиний талон.      

Замовник пояснює, що вимога щодо єдиного (уніфікованого) зразка талона (пальної картки) викликана технічними складнощами в адмініструванні та обліку талонів і паливних карток різних брендів.

Колегія встановила, що за таких умов участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть забезпечити на всіх АЗС дію єдиного талона, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Отже, враховуючи вищезазначені приклади, варто пам’ятати, що частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, тому замовникам необхідно ретельно обдумати доцільність встановлення вимог для учасників та зважати на практику Колегії, щоб уникнути затягування процедури та вчасно отримати товар для забезпечення власних потреб.

Дата публікації: 23.04.2021