Кваліфікаційний критерій «наявність працівників відповідної кваліфікації»

При здійснені процедур закупівель замовник повинен встановити один або декілька кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Одним з таких критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. 

Законом не встановлено вимог документального підтвердження відповідності учасників зазначеному критерієві. Таким чином замовникові надано можливість на власний розсуд встановити вимоги щодо такого документального підтвердження. 

Так, згідно з роз’ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону, та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Крім того, зазначено, що замовники самостійно визначають перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, послуговуючись принципами здійснення закупівель та дотримуючись законодавства загалом. 

Варто зазначити, що умови цього критерію за нової редакції Закону не відрізняються від умов критерію попередньої редакції Закону. 

Згідно з частинами 3 і 4 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 

Також частиною 11 статті 26 Закону встановлено, що документи, не передбачені законодавством для учасників (юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців), не подають у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагають під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників (юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців) у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 

Такий кваліфікаційний критерій встановлюють здебільшого при закупівлі робіт і послуг. Рідше при закупівлі товарів. 

При встановленні цього критерію замовникам необхідно ретельно обдумати його доцільність та встановлювати вимоги щодо його підтвердження з уникненням обмеження конкуренції серед учасників або з обґрунтуванням необхідного обмеження, виходячи з норм чинного законодавства України. Обґрунтування може бути виражене розрахунками, виходячи із норм часу і витрат на оплату праці (у разі їх наявності), сезонності виконання робіт чи надання послуг (наприклад необхідності надання послуг чи виконання робіт у міжопалювальний сезон тощо). 

Зважаючи на специфіку предмета закупівлі (наприклад його обсяг та строки постачання товарів, надання послуг чи виконання робіт), замовники можуть установити вимоги стосовно кількості працівників певної кваліфікації. 

Варто брати до уваги також і те, що працівники можуть бути як у трудових відносинах з учасником, так і в договірних відносинах. Іноді замовники встановлюють умову, що працівники повинні бути в трудових відносинах з учасником, які встановлені Кодексом законів про працю України, або вимоги щодо документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції на підтвердження критерію, що за своєю природою вказують на зазначену умову. Встановлення таких вимог обмежує коло учасників та позбавляє права взяти участь в процедурі закупівлі учасників, які мають лише працівників, які діють на підставі цивільно-правових договорів. Відносини за договорами цивільно-правового характеру регламентує цивільне законодавство, їх не можна характеризувати як трудові відносини. 

Схожа позиція викладена в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) від 20.04.2017 № 2260-р/пк-пз, від 14.11.2018 № 11674-р/пк-пз та від 19.02.2019 № 1783-р/пк-пз. 

Також слід не встановлювати умови, що передбачають наявність досвіду роботи працівників, який повинен покривати весь час виконання аналогічних договорів, інформація про які повинна бути зазначена на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Надання цієї інформації є окремим кваліфікаційним критерієм. Замовники часто маніпулюють, установлюючи такі умови з доволі великим строком дії договору. Таким чином, такі вимоги будуть такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Схожа позиція викладена в рішенні Колегії від 14.11.2018 № 11674-р/пк-пз. 

Для підтвердження критерію щодо наявності працівників замовники можуть вимагати надання учасниками у складі їхніх тендерних пропозицій різних документів (сертифікатів, дипломів тощо). Не буде дискримінацією витребування в учасників документів щодо заробітної плати працівників. Зазначені відомості є конфіденційною інформацією в розумінні Закону України «Про інформацію». Проте, згідно з практикою розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Колегія дотримується думки, що встановлення зазначеної вимоги не обмежує конкуренцію і є допустимою при здійсненні закупівель. 

На практиці бувають випадки, коли працівники не згодні з наданням такої інформації в складі тендерної пропозиції. За таких обставин учасники все ж можуть оскаржити зазначену вимогу, як було при розгляді скарги, що підтверджено рішенням Колегії від 21.11.2018 № 11920-р/пк-пз, за яким зобов’язано замовника змінити умови закупівлі. 

Варто також зазначити, що, виходячи зі змісту норми статті 16 Закону, ідеться про наявність в учасника процедури закупівлі двох і більше працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Виходячи з практики розгляду скарг, Колегія дотримується цієї ж позиції. Проте є випадки, коли учасником є фізична особа-підприємець, яка не має найманих працівників. За таких умов Колегія ухвалила рішення від 19.08.2019 № 11438-р/пк-пз, згідно з яким є допустимим наявність одного працівника. 

Тож при встановленні такого кваліфікаційного критерію, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, замовникові варто послуговуватися Законом та зважати на практику Колегії для недопущення встановлення дискримінаційних вимог, а також для правильної оцінки пропозицій учасників.

Дата публікації: 08.05.2020