Найрозповсюдженіші помилки замовників під час встановлення кваліфікаційного критерію щодо наявності аналогічного договору

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Сьогодні розглянемо один із найчастіше використовуваних  кваліфікаційних критеріїв, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Почнемо з того, що чинним законодавством не передбачено вимог щодо конкретного переліку документів або способів, якими може бути підтверджено виконання учасником аналогічного договору. Водночас чинним законодавством України також не визначено поняття «аналогічний договір», власне, як і критерії його визначення. Тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів (способів), якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційному критерію, з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

У зв’язку з цим досить часто виникають непорозуміння щодо цього критерію. Переважно замовники припускаються помилки, коли дуже детально конкретизують, що саме вони вимагають від учасника на підтвердження такого досвіду. Не менш поширеними є вимоги щодо надання документів, які юридично не дають змогу замовнику переконатися в наявності такого досвіду. Також є дзеркально протилежні випадки, коли деталізація потрібних документів практично відсутня.

Для кращого розуміння розглянемо кожний із випадків детальніше.

РІШЕННЯ № 6885-р/пк-пз від 05.04.2021

Замовник на підтвердження статті 16 Закону вимагає надати повністю виконані аналогічні договори за 2018–2020 роки в кількості не менше п’яти договорів.

Скаржникзазначає, що є зареєстрованим підприємством лише з кінця 2019 року і в період з 2020 по 2021 рік набував досвіду у потрібному напрямку діяльності. Уже у 2020 році у скаржника були наявні виконані аналогічні договори, але їх кількість не досягала п’яти.  Крім того, у 2021 році було укладено більше п’яти договорів з аналогічним предметом закупівлі, але строк їх виконання сягає кінця року, і, хоча умови договору виконуються своєчасно та якісно, що підтверджується відгуками від замовників, скаржник все одно не може взяти участь у закупівлі.

Колегія АМКУ встановила, що дії замовника є дискримінаційними та зобов’язала його внести зміни до тендерної документації.

Такий приклад наглядно демонструє, що надмірна деталізація може призвести до затягування термінів проведення закупівель за рахунок оскарження. Також цей приклад стосується випадків, коли замовники вимагають надати аналогічні договори з певним обсягом робіт, або з певними типами установ, або з конкретно визначеним вартісним обсягом тощо.

Постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №  913/159/17

 Замовник на  підтвердження кваліфікаційного критерію вимагає надати лист у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного) з аналогічним предметом закупівлі, з підтвердними документами (копією договору, та/або копією видаткової накладної, та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору з аналогічним предметом закупівлі, а також копію зазначеного вище договору.

Колегія суддів постановила, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам договір не свідчить про його виконання.

Отже, згідно з позицією Верховного Суду копія договору з аналогічним предметом закупівлі не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін, тому учасник повинен надати не лише договір, але й документи, які підтверджують факт його виконання належним чином.

РІШЕННЯ № 2325-р/пк-пз від 27.12.2016

Замовник на підтвердження вимоги тендерної документації вимагає надати копію виконаного аналогічного договору, який було укладено у 2014–2016 роках, та документ, що підтверджує його виконання: копію акта наданих послуг / акта звірки / податкової накладної.

Скаржник зазначає, що у складі своєї тендерної пропозиції надав документи, які повністю відповідають вимогам замовника, а саме копії трьох виконаних аналогічних договорів у відповідний період укладення, але його пропозицію було відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Замовник пояснює, що документи не можуть бути враховані як такі, що відповідають вимозі тендерної документації, оскільки надані договори не можна вважати аналогічними. Крім того, вказані договори виконувалися не за тими  стандартами, які потрібні.

Колегія АМКУ встановила, що тендерна документація замовника не містить визначення «аналогічного договору», а також особливих вимог до таких договорів та стандартів, за якими вони мають бути виконані.

Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена.

З огляду на зміст даного рішення доходимо висновку, що в таких випадках змовникам потрібно більш детальніше прописувати вимоги, які необхідні для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Отже, аналізуючи вищевикладене, бачимо, що в кожному конкретному випадку замовниками були допущені помилки: у трактуванні, розумінні або викладенні вимоги стосовно підтвердження відповідності цьому критерію. Тому для подальшого вдалого проведення публічних закупівель замовникам потрібно приділяти більше уваги та відповідальніше ставитися до викладення вимог, що стосуються підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Дата публікації: 29.10.2021