Не переговорна процедура, а прямий договір

Не переговорна процедура, а прямий договір

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922) переговорна процедура закупівлі — процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), переговорна процедура не передбачена. Натомість по аналогії з переговорною процедурою, відповідно до пункту 13 Особливостей, як виняток замовник може здійснити закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, тобто без використання електронної системи закупівель. У згаданий пункт включили підстави для укладення прямого договору, які є схожими для переговорної процедури за частиною 2 статті 40 Закону № 922. Розглянемо їх шляхом порівняння.

Підстави частини 2 статті 40 Закону № 922

Підстави пункту 13 Особливостей

Пункт 1 

Якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації

Підпункт 6

Відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі)

Пункт 2

Якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

1. предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
2. укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
3. відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
4. існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
5. укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу

Підпункт 5

Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

1. предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
2. укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
3. відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
4. необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
5. укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу

Абзац 2 пункту 3

Якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера

Підпункт 4

Існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником

Пункт 4

Якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. 

Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю

Підпункт 7

Після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. 

Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю

Пункт 5

Якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. 

Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. 

Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера

Підпункт 8

У замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. 

Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. 

Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі

Пункт 7

Закупівлі юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Підпункт 10

Здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України

З цього порівняння вбачається, що Особливостями більш розширено можливість застосування наведених винятків.

Інші ж підстави пункту 13 Особливостей були визначені відповідно до умов правового режиму воєнного стану, зокрема за такими підпунктами:

1) інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку;

2) замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення;

3) публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для:

1. проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту;
2. будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб;
3. будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів;
4. підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв);

9) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності, нотаріальних послуг;

11) здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України;

12) здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури;

13) здійснюється закупівля товарів, робіт, послуг для будівництва об’єктів енергетики, призначених для виробництва енергії, за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Варто також зазначити, що в пункті 13 Особливостей не було включено деякі винятки, які були визначені для проведення переговорної процедури закупівлі, а саме:

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

1. надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
2. розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
3. оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
4. здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі»;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством.

Закупівельники дуже часто шукають підступ щодо застосування пункту 13 Особливостей. Ці переживання зумовлюються деякими факторами. Так, переговорна процедура мала свій мінімальний, умовно кажучи, процес вчинення дій для її проведення, що, в свою чергу, передбачало використання електронної системи та застосування важелів впливу за допомогою оскарження рішень замовника чи моніторингу закупівлі. За пунктом 13 Особливостей такого процесу немає. У свою чергу здійснення закупівлі без використання електронної системи понад встановлені вартісні межі без верхньої межі, навіть, наприклад, вартістю 20 мільйонів гривень, насторожує. Насторожує закупівельників це також тим, що важелі впливу не можуть у будь-який час здійснення закупівлі бути застосованими та, відповідно, вказати на помилки замовника.

Проте жодного підступу немає. Замовникам надано можливість та полегшено здійснення закупівель у непростий період. Тому, якщо замовник має необхідну підставу здійснити закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей і не використовувати електронну систему, то чому б цим не скористатись, враховуючи легітимність такого здійснення. Та не слід забувати про принципи здійснення закупівель, які ніхто не скасовував.

Якщо виникли додаткові питання або потрібна правова допомога в тому чи іншому питанні використання законодавства у сфері публічних закупівель, скористайтесь послугами Агентства за посиланням https://goszakupka.com.ua/.

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»