Оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі до суду
Не секрет, що позиції контролюючих органів у сфері публічних закупівель та суду іноді відрізняються, тому замовник у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – висновок), має право оскаржити даний висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Нижченаведене рішення суду показує, що у замовника є достатньо шансів отримати позитивне судове рішення всупереч висновку контролюючого органу.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 у справі № 420/16052/21
Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі – Держаудитслужба / відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-008662-b від 25.08.2021.
На підставі проведеного Держаудитслужбою моніторингу встановлено порушення вимог частин 3 та 5 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, зокрема:
1) на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22, частин 3 та 5 статті 17 Закону пунктом 3.1 додатка 3 до тендерної документації замовник встановив вимогу, зокрема, щодо надання учасником документів у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, у той час як: інформація про відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, повинна вимагатися, якщо вартість закупівлі перевищує 20 млн грн, інформація про відсутність інших зазначених підстав повинна перевірятися безпосередньо замовником у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та документи від учасників не повинні вимагатися;
2) замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), сформований Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).
Водночас після моніторингу установлено, що тендерні пропозиції учасників, допущених до аукціону, підписані удосконаленими електронними підписами, що не відповідає вимогам замовника.
У листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису „удосконалений“, то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».
Держаудитслужба зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Водночас суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у зв’язку з таким:
1) щодо встановленої замовником у пункті 3.1 додатка 3 до тендерної документації вимоги, зокрема, щодо надання учасником документів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає, що у даних правовідносинах Держаудитслужба вдалася до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22, частин 3 та 5 статті 17 Закону встановлення у тендерній документації вищезазначеної вимоги, надання якої хоча й не є обов’язковим, однак встановлено замовником у тендерній документації та в подальшому перевірено безпосередньо замовником у відкритих джерелах.
Також встановлення відповідної вимоги у тендерній документації не є дискримінаційною умовою, не надало переваг одним учасникам процедури закупівлі перед іншими та не вплинуло на здійснення процедури закупівлі і визначення її переможця.
При цьому Держаудитслужбою не спростовано, що безпосередньо замовником з відкритих джерел було перевірено відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, а також Держаудитслужбою не встановлено жодних розбіжностей між наданими учасниками процедури закупівлі відомостями та безпосередньо встановленими замовником відомостями, що містяться у відкритих джерелах.
2) щодо накладених удосконалених електронних підписів на тендерні пропозиції учасників суд вказує: частиною 3 статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.
У свою чергу, у постанові Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі — Постанова № 193) постановлено погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проєкту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.
При цьому постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 № 227 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 і від 3 березня 2020 р. № 193» у Постанові № 193 продовжено можливість використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, до 05.03.2022. Тобто до 05.03.2022 удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів (КЕП) чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.
Враховуючи вищенаведене, використання учасниками процедури закупівлі удосконалених електронних підписів, відповідно до Постанови № 193, повністю відповідає вимогам чинного законодавства та жодним чином не може трактуватись як порушення, а навпаки, узгоджується з позицією Міністерства цифрової трансформації України, викладеною у наведеному вище листі.
Також суд вважає, що захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір, що нині виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.
Однак встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, мають виключно формальний характер, оскільки не пов’язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Дата публікації: 11.02.2022