Питання практики застосування деяких норм Закону України «Про публічні закупівлі»

Тендерне агентство «Радник» продовжує розбирати практику застосування норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) у редакції, введеній у дію Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ. 

Однією з новел є положення частини 16 статті 29 Закону, згідно з яким, якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких є вимогою тендерної документації, то він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочих дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1. що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону;
2. на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. 

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1. перелік виявлених невідповідностей;
2. посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлено невідповідності; 
3. перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. 

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження. 

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, які він подав у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, у результаті завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. 

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції, зважаючи на виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. 

Виходячи зі змісту цих статей, усунути невідповідності можливо лише щодо документів чи інформації, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Усунути інші невідповідності тендерної пропозиції неможливо. 

Крім того, зі змісту цих норм випливає, що при наявності невідповідностей, передбачених частиною 16 статті 29 Закону, замовник у будь-якому випадкові повинен розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах згідно із цією частиною. 

Таким чином, замовник, якщо виявлено невідповідності, які Закон дозволяє усунути протягом 24 годин, повинен розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у встановлений строк, протягом 24 годин з дня оприлюднення такого повідомлення утриматись від дій, спрямованих на кваліфікацію і відхилення тендерної пропозиції, яку розглядають, та після спливу 24 годин продовжити розгляд цієї тендерної пропозиції, зважаючи на виправлення або невиправлення учасником виявлених невідповідностей. 

Варто зазначити, що вже тривалий час точаться дискусії щодо того, чи може учасник у разі ненадання документа, передбаченого згідно з умовами тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію, чи документа на право підпису дозавантажити його під час виправлення помилок і таким чином усунути невідповідність. Деякі фахівці вважають, що можна виправити невідповідність лише в поданих під час прийому пропозицій документах, а якщо необхідний документ учасник не надав, то це однозначно — відхилення без можливості виправлення помилок. Інші ж фахівці вважають, що можна дозавантажити документ, якого не було подано, і таким чином виправити невідповідність. Тож далі ми розглянемо позицію Антимонопольного комітету України із цього приводу на прикладі конкретного рішення. 

Позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), яка викладена в рішенні від 04.06.2020 № 11064-р/пе-пз (далі — Рішення).

Предметом розгляду, згідно з Рішенням, була скарга учасника, який подав тендерну пропозицію при здійсненні Державним підприємством «Шахта ім. М. С. Сургая» (далі — Замовник) процедури закупівлі «відкриті торги» за предметом закупівлі ДК 021:2015- 32550000-3 — Телефонне обладнання [Комутаційне обладнання АТС типу СТМ-256х: 608 аналогових АЛ, 6 цифрових АЛ, ЗЕ1, система гарантованого електроживлення, 2 групи, АКБ, система оперативно-диспетчерського зв’язку, 2 пульти диспетчера (закупівля передбачає монтажні, пусконалагоджувальні роботи, випробування та приймання-здавання обладнання та програмного забезпечення. Навчання персоналу, проєктні роботи щодо заміни АТС)], (далі — Процедура закупівлі), яка зареєстрована за ідентифікатором UA-2020-04-24-000812-a. Супровід оскарження за згаданою скаргою здійснював юрист ТОВ «Тендерне агентство «Радник». 

Так, тендерна пропозиція цього учасника була відхилена, зокрема, у зв’язку з тим, що:

1. на вимогу п.1.1 розділу 3 тендерної документації Процедури закупівлі не надано документів, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;
2. довідка про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази й технологій не інформує про місцезнаходження матеріально-технічної бази;
3. довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів не містить інформації про номер та дату укладення договорів, до довідки не надано відповідного договору та видаткової накладної та/або акта виконаних робіт та/або акта наданих послуг до цього договору. 

У рішенні про відхилення тендерної пропозиції учасника, відображеному в протоколі розгляду цієї пропозиції, Замовник наголосив, що за результатом розгляду пропозиції учасника встановлено, зокрема, такі порушення, які не можуть бути виправлені учасниками закупівлі відповідно до п. 16 ст. 29 Закону, тобто частиною 16 статті 29 Закону. 

У скарзі учасник зазначає, що виправлення невідповідностей у цій частині і передбачено цією нормою. Таким чином, Замовник порушив зазначену норму Закону та позбавив учасника права виправити невідповідності, які наявні, на думку Замовника, та висвітлені в його рішенні про відхилення. 

Колегія погодилась із зазначеним твердженням учасника. 

У Рішенні Колегія наголошує, що відповідно до інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу, Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей. 

Не розмістивши у строк, який не може бути меншим ніж два робочих дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, Замовник порушив вимоги статті 29 Закону. 

Цікавою є позиція Колегії, викладена в Рішенні, щодо питання однієї з підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки довідка про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази й технологій не інформує про місцезнаходження матеріально-технічної бази. 

Колегія встановила, що у складі Пропозиції учасника міститься, зокрема, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для постачання товару (файл «Справка наличие оборудования.pdf»), в якій зазначено, зокрема, про наявність 18 найменувань обладнання та матеріально-технічної бази. Зазначена довідка викладена на фірмовому бланку скаржника, який містить, зокрема, адресу. 

У Рішенні зазначено, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що надана учасником довідка не містить відомості про місцезнаходження матеріально-технічної бази. 

Таким чином, Колегія дійшла висновку, що учасник не порушив умови тендерної документації в цій частині, тому його пропозицію Замовник неправомірно відхилив на вищенаведеній підставі. 

Ще одним питанням оскарження, згідно з Рішенням, було неправильне визначення підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону. 

За нової редакції Закону положення про підстави для відхилення тендерної пропозиції дещо відрізняються від положень щодо підстав про відхилення, передбачених попередньою редакцією. 

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель в разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), яку (які) вимагає тендерна документація; є такою, строк дії якої закінчився. 

У скарзі учасник наголосив, що порушення, які викладені Замовником в рішенні про відхилення та належать до предмета оскарження, не відносяться до жодної з підстав для відхилення, зазначених в п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Зазначені питання можуть відноситися лише до питань відповідності учасника умовам Процедури закупівлі, а не відповідності тендерної пропозиції. 

Колегія погодилась з твердженнями учасника і в цій частині. 

У Рішенні встановлено, що Замовник не зазначив, у чому саме полягає невідповідність Пропозиції скаржника абзацу першому пункту 2 частини першої статті 31 Закону в цій частині. 

Зважаючи на наведене, пропозиція учасника була неправомірно відхилена Замовником на підставі, наведеній у протоколі розгляду тендерних пропозицій. 

Беручи до уваги інформацію, наведену в мотивувальній частині Рішення, пропозиція учасника була неправомірно відхилена Замовником на підставах, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій. 

Неправомірно відхиливши Пропозицію скаржника на підставах, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 14.05.2020, Замовник порушив вимоги статті 31 Закону. 

Таким чином, виходячи з норм законодавства у сфері публічних закупівель та зважаючи на практику розгляду Колегією скарг, при здійсненні процедур закупівель, у т. ч. при розгляді тендерних пропозицій учасників, замовникам слід зважати на такі пункти:

1. При виявленні невідповідностей в інформації та/або документах відповідно до частини 16 статті 29 Закону замовникові обов’язково необхідно розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у строк, установлений цією частиною. Відповідно розглянути подані тендерні пропозиції, зважаючи на виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. 
2. Під час відхилення тендерної пропозиції учасника замовникові слід чітко встановити, на якій підставі, установленій у статті 31 Закону, ця пропозиція підлягає відхиленню.

Дата публікації: 19.06.2020