Правомірність підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази договором про надання послуг

Нагадаю, що відповідно до абзаців 6 і 7 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗) з урахуванням положень Особливостей↗ та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. У тому числі в тендерній документації замовник може встановити кваліфікаційний критерій, визначений пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону↗, — наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Водночас закупівельним законодавством не визначено, які вимоги  повинен встановлювати замовник, які документи чи форму підтвердження вимагати від учасника. Вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасника, зокрема, наведеному кваліфікаційному критерію замовник передбачає на свій розсуд з огляду на вид предмета закупівлі. Тобто визначити, які ресурси повинен мати учасник для належного виконання вимог договору, а саме для можливості поставки товару, надання послуг чи виконання робіт.

Логічно, що такі ресурси повинні бути наявними на момент подання пропозиції, але, знову ж таки, не визначено, у якій формі така наявність допустима та достатня. 

Так, наявність обладнання може бути визначена за правом користування. А таке право може випливати з права власності на майно або ж за правочином з оренди, найму, позички тощо.

Наприклад, згідно з частиною 1 статті 759 Цивільного кодексу України↗ (далі — ЦКУ↗) за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Із загальних правових положень користування — це закріплена нормами права (тобто юридично забезпечена) можливість добування корисних властивостей речі для задоволення потреб власника чи інших осіб.

Частиною 1 статті 901 ЦКУ↗ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За таким видом договору не відбувається передання в користування матеріальних ресурсів чи іншого майна, а лише умовно визначається можливість використання спроможностей інших осіб, не користуючись їхніми ресурсами напряму.

Тому виникає запитання, чи можна підтвердити наявність обладнання чи матеріально-технічної бази договором про надання послуг.

Звернемось до позиції Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія), а саме до рішення від 25.07.2024 № 12769-р/пк-пз (закупівля  UA-2024-07-09-001889-a↗).

Обставини оскарження

Предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту.

За умовами закупівлі учасник повинен підтвердити наявність власного або орендованого необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання таких послуг, у тому числі наявність будівельних машин та техніки.

Позиція скаржника

Вважаючи наведену вимогу в частині підтвердження наявності власного або орендованого майна такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголосив, що використовує будівельні машини й механізми за договором про надання послуг дорожньо-будівельною технікою. Водночас не користується такою технікою за договором оренди.

Позиція Комісії

Комісія проаналізувала оскаржувану вимогу документації та взяла до уваги твердження скаржника. Тим самим дійшла висновку, що взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати інформацію про наявність саме власного або орендованого майна. У підсумку Комісія постановила зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації.

Коментар

Виходячи з наведеного рішення, залучення обладнання та матеріально-технічної бази за договором про надання послуг може бути належним підтвердженням відповідності учасника згаданому кваліфікаційному критерію.

Щоб розібратись з деякими нюансами законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в частині дискримінаційності вимог, звертайтесь до ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ за послугою усної/письмової консультації↗  вартістю від 450,00 грн. 

Відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону↗, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій, такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

Беручи до уваги цю норму, залучення обладнання та матеріально-технічної бази за договором про надання послуг можна співвіднести до залучення спроможностей інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

Для розуміння закупівельного законодавства, засвоєння алгоритмів здійснення закупівель, а також для осягнення ефективного управління закупівлями, в тому числі уникнення корупційних ризиків та штрафів, рекомендую записатися на модульне онлайн-навчання для уповноважених осіб «Експерт з публічних закупівель↗» від Академії Радник↗.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»