Прихована пов’язаність учасників у процедурі закупівлі

Під час перевірки відповідності учасника вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник, зокрема, повинен перевірити, чи є учасник процедури закупівлі пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Коло осіб, до яких Закон відносить пов’язаних осіб, визначено в п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону. 

Розглянемо норму Закону, відповідно до якої юридична особа буде вважатися пов’язаною з іншим учасником закупівлі. Як бачимо з нижченаведеної таблиці, у новій редакції Закону, яка почне діяти з 19 квітня 2020 року, визначення пов’язаної юридичної особи трохи змінилось, але не суттєво. Тому судові рішення, які розглянемо в даній публікації, будуть актуальними для застосування замовниками й після 19 квітня 2020 року. 

Визначення пов’язаної юридичної особи:

Схематично пов’язаність юридичних осіб можна зобразити так:

У нижченаведених судових рішеннях розглянуто пов’язаність осіб через перебування під спільним контролем. Якщо в першому судовому рішенні спільний контроль став підставою для визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю, то в другому судовому рішенні спільний контроль не був визнаний таким, що відповідає вимогам Закону. Розглянемо детальніше судові рішення. 

Доведена пов’язаність учасників

На основі Постанови Верховного Cуду України від 27 березня 2019 року у справі № 905/1250/18.

Особливістю даного спору є те, що саме замовник є тією юридичною особою, яка здійснює контроль над учасниками процедури. На думку замовника ст. 17 Закону не передбачає дій замовника щодо відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що є пов’язана з юридичною особою — замовником тендерної закупівлі, а в названій нормі зазначено саме про фізичних / посадових осіб замовника, а не про юридичну особу в цілому як замовника.

Позиція суду першої інстанції

Послуговуючись нормами ст. 3 Закону, якою визначено принципи здійснення закупівель, суд зазначив, що зв’язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Тож сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов’язаності учасників між собою. 

Позиція касаційної інстанції

Згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені в ст. 17 цього Закону. За змістом п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерну пропозицію подав учасник процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Відповідно до п. 16 ч.1 ст. 1 Закону пов’язана особа — це, зокрема, юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або її контролює такий учасник процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі. 

Як випливає з матеріалів справи та встановлено судами, учасники спірної закупівлі — учасник 1 та учасник 2 — до своїх тендерних пропозицій прикріпили копії статутів та відомості про учасника, надання яких було визначено в тендерній документації.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши установчі документи учасника 1 та учасника 2, встановили, що обидва комунальні підприємства створені Слов’янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов’янська; власником (засновником) підприємств є Слов’янська міська рада; обидва підприємства підпорядковані органу місцевого самоврядування — Слов’янській міській раді та її виконавчому комітету.

За результатами дослідження матеріалів справи судами першої та апеляційної інстанцій було з’ясовано, що відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у графі «Перелік засновників» як юридичної особи учасника 1, так і учасника 2 зазначено — Слов’янська міська рада.

Відповідно до ст. 3 Закону одним з принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників закупівель. Зв’язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Тож сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов’язаності учасників між собою.

Виходячи з викладеного, суди першої та апеляційної інстанцій установили, що учасники процедури закупівлі є пов’язаними особами в розумінні п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону (і це відповідно до ст. 30 цього Закону є підставою для відхилення замовником пропозиції учасників) та дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання рішення тендерного комітету недійсним як такого, що прийняте з порушенням зазначених вище норм Закону.

Висновки

1. Зв’язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. 
2. Замовник самостійно повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов’язаності учасників між собою.
3. Замовник може використовувати дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань для перевірки ознак пов’язаності між учасниками. 

Недоведена пряма пов’язаність учасників

На основі Постанови Верховного Cуду України від 07 листопада 2019 року у справі № 910/16309/18.

Відповідно до попереднього судового рішення учасників було визнано пов’язаними особами, оскільки вони перебували під прямим спільним контролем юридичної особи. Як зазначено в судовому рішенні, перевірити пов’язаність осіб замовник може за допомогою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР) — у графі «Перелік засновників». Нижче ж дізнаємось, як діяти замовникові, якщо учасники мають приховану пов’язаність, але за даними ЄДР учасники не мають спільних засновників.

Наприклад, у тендері, щодо якого виник спір, взяли участь троє учасників. Якщо здійснити перевірку в ЄДР, то з’ясуємо, що: 

1. учасника 1 не контролює учасник 2 і навпаки;
2. учасник 1 не контролює учасника 2 і навпаки;
3. учасник 1 та учасник 2 не перебувають під прямим спільним контролем. 

Але як з’ясував учасник 3, учасник 1 та учасник 2 мають приховану пов’язаність: керівник учасника 1 та керівник учасника 2 одночасно є засновником та керівником певної юридичної особи, яка, згідно з відомостями з ЄДР, не здійснює контроль над учасником 1 та учасником 2. Тому учасник 3 подав скаргу до органу оскарження. Орган оскарження не задовольнив скаргу, оскільки відсутній прямий спільний контроль над учасником 1 та учасником 2. Хоча згодом Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ) все ж оштрафував учасника 1 та учасника 2 за вчинення антиконкурентних узгоджених дій. 

Схематично приховану пов’язаність у даній судовій справі можна зобразити так:

Не зважаючи на те, що замовник знав про підстави скарги до АМКУ та про те, що учасник 1 та учасник 2 не були визнані АМКУ пов’язаними особами, замовник не допустив учасника 1 та учасника 2 до участі в процедурі закупівлі через приховану пов’язаність таких осіб та визначив учасника 3 переможцем торгів. Учасник 1 не погодився з таким рішенням замовника та подав позов щодо визнання незаконним та скасування протоколу про дискваліфікацію переможця, визнання недійсними та скасування результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель, визнання недійсним договору. Позов учасника 1 частково було задоволено: визнано недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель, визнано недійсним договір про закупівлю. 

Обставини справи

Учасник 3 04.10.2018 звернувся до Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) зі скаргою, відповідно до якої просить встановити наявність порушень законодавства під час проведення процедури закупівлі, зобов’язати замовника скасувати рішення про визнання переможцем учасника 1. Скарга мотивована вчиненням учасником 1 та учасником 2 антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результату конкурсу, оскільки такі учасники пов’язані між собою, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міститься інформація про те, що засновником та керівником ТОВ «Торговий дім «Y» є особа 1 та особа 2, які водночас є керівниками учасника 1 та учасника 2.  

За наслідками розгляду скарги учасника 3 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалила рішення, яким у задоволенні скарги відмовлено.

Позиція суду касаційної інстанції

Посилання в касаційній скарзі на рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМКУ від 08.08.2019, в якому встановлено, що учасник 1 та учасник 2 вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на учасника 1 та учасника 2 штраф у розмірі 68 000 грн на кожного, Верховний Суд відхиляє, оскільки вказаного рішення не існувало на момент прийняття замовником рішення про дискваліфікацію переможця.

Проте замовник посилається на обставини, викладені у скарзі учасника 3, яка на момент ухвалення рішення про дискваліфікацію переможця вже була розглянута і за результатами такого розгляду Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ прийнято рішення від 24.10.2018. З викладеного випливає, що орган оскарження дослідив доводи замовника та розглянув питання правомірності визнання учасника 1 переможцем спірних торгів за наявності пов’язаності останнього з іншим учасником таких торгів, за наслідками чого постановлено відмовити в задоволенні відповідної скарги через недоведення такої пов’язаності.

Згідно з частиною 12 статті 18 Закону, рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Тобто орган оскарження в рішенні встановив відсутність пов’язаності учасника 1 та учасника 2 при участі в спірній закупівлі в розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», і таке рішення було обов’язковим як для замовника, так і для учасників процедури закупівлі. Проте замовник не зважив на встановлені в рішенні органу оскарження обставини, натомість мотивував свої рішення від 30.10.2018 тими ж підставами, що були предметом дослідження органу оскарження відповідно до приписів статей 8, 18 Закону. 

Висновки

1. З даних рішень органу оскарження та суду отримуємо чітке розуміння межі перевірки замовником учасника на пов’язаність. 
2. Закон дає своє спеціальне визначення пов’язаної особи, і цим визначає межі обов’язку замовника щодо перевірки учасника на пов’язаність.
3. Замовник може відмовити учасникові в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника лише в разі наявності пов’язаності, визначеної п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону.
4. Замовник не зобов’язаний здійснювати перевірку на приховану пов’язаність учасників.
5. Якщо ж учасники мають приховану пов’язаність, але не є пов’язаними особами в розумінні Закону, то такі учасники будуть оштрафовані за антиконкурентні узгоджені дії. 
6. Відмовляючи учасникові через вчинення антиконкурентних узгоджених дій, замовник повинен спиратися на відповідне рішення АМКУ.

Дата публікації: 27.02.2020