Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників

Відповідно до статті 5 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), яка набирає чинності з 19.04.2020, закупівлі відбуватиметься за такими принципами:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель або спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. 

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель або спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. 

Розглянемо кожен принцип окремо.

1. Принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Визначення цього принципу виходить з норм Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», який визначає правові засади захисту суб’єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції.

Згідно з положеннями цього закону, недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. 

Тобто визначенням добросовісної конкуренції є будь-які дії у конкуренції, що не суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. 

Алгоритм проведення торгів спрямований на досягнення конкурентного середовища. 

Новелою Закону є визначення «аномально низька ціна тендерної пропозиції», передбачене пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону. Згідно із цим пунктом, це — ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низьку ціну визначає електронна система закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). 

Частиною 14 статті 29 Закону встановлено, що учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. 

Таким чином законодавець у Законі встановив спосіб попередження проявів недобросовісної конкуренції у вигляді необґрунтованого подання учасниками тендерних пропозицій з аномально низькими цінами. 

Ще одним способом забезпечення замовником принципу добросовісної конкуренції при проведенні процедур закупівлі чи спрощеної процедури закупівлі є встановлення вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції та/або забезпечення виконання договору. 

Варто також зазначити, що одним із проявів недобросовісної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (відповідальність за які передбачена пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), за наявність яких протягом трьох років від дня притягнення до відповідальності суб’єкт господарювання не може брати участь у процедурах закупівлі.

2. Принцип максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Принцип максимальної економії полягає в обов’язку замовника утриматися від протиправного та надмірного витрачання коштів. Цей принцип допускає, що, крім використання мінімально необхідного обсягу ресурсів для укладення договору щодо закупівлі та контролю за його виконанням, під час проведення закупівель основну увагу також приділяють економічним критеріям, серед яких найважливішим є ціна.

Зазначений принцип діє в сукупності з принципом ефективності, забезпечуючи придбання товарів, робіт чи послуг з найкращим для забезпечення потреб замовника співвідношенням ціни та якості.

Принцип економії та ефективності втілює в собі результат досягнення стану добросовісної конкуренції. Його дотримання означає спрямованість держави на досягнення оптимального результату у вигляді створення конкурентного середовища, яке призведе до економічної вигоди. 

Новелою Закону є визначення вартості життєвого циклу, встановлене в пункті 4 частини 1 статті 1 Закону, що означає сукупність вартості предмета закупівлі або його частини (лота) та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі. Вартість життєвого циклу розраховують відповідно до методики, установленої в тендерній документації. За Законом вартість життєвого циклу може виступати як самостійний критерій оцінки пропозицій, так і в сукупності з іншим критерієм — ціною. 

Зазначений критерій за своєю сутністю відображає принцип максимальної економії та ефективності.

Суть пропорційності полягає в тому, що вона є правовим засобом, який застосовують для вирішення конфліктів між певним правом і правами й інтересами, що конкурують з ним. З теорії про державу та право можна виділити визначення, що це — загальноправовий принцип, спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Також пропорційність дає можливість досягти розумного співвідношення між цілями державного впливу та засобами їх досягнення. Тобто щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами і законними інтересами. 

Зазначений принцип не закріплено в Конституції України, та він зрідка трапляється в інших законах України (як, наприклад, у Законі). 

3. Принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Зазначений принцип полягає у відкритому для ознайомлення доступі громадськості до інформації про дії замовників, що спрямовані на використання коштів державного або місцевого бюджетів чи інших видів фінансового забезпечення як при здійсненні закупівель за процедурами, так і при здійсненні закупівель іншими способами. 

Відповідно до частини 6 статті 10 Закону доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформацію про закупівлю, визначену цим Законом, розміщують в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформацію про закупівлі, зазначену в частині першій цієї статті, оприлюднюють відповідно до вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», у тому числі у формі відкритих даних. В електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної в частині першій цієї статті, може бути оприлюднена інша інформація.

Варто зазначити, що цей принцип полягає не тільки в забезпеченні доступу громадськості до інформації про використання коштів, а й кількісному та якісному аспектах участі в закупівлях суб’єктів господарювання, розвитку конкуренції у відносинах, запобіганні корупції, зловживанням закупівлями предмета, який не належить до реальних потреб замовника, що пов’язує цей принцип з іншими принципами публічних закупівель.

4. Принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Принцип недискримінації означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення, що виражено у встановленні розрізнень, винятків, обмежень чи переваг до учасників закупівель, які знаходяться в однаковій ситуації. Оскільки дискримінація призводить до обмеження або унеможливлення в користуванні чи здійсненні прав та інтересів учасниками на рівних підставах, то її заборону розглядають як один із способів забезпечення рівності. Право на захист від дискримінації є одним із фундаментальних прав, яке визнане міжнародним правом і відображене в положеннях Закону. 

Як уже було зазначено вище, замовники повинні забезпечувати вільний доступ для всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель або спрощених закупівлях на рівних умовах. 

5. Принцип об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі.

Цей принцип полягає в правомірному, ретельному та повному розгляді пропозицій учасників закупівель за вимогами норм Закону і умов проведення закупівлі. Розгляд пропозиції повинен унеможливлювати відхилення пропозиції учасника при наданні неправомірної переваги тендерній пропозиції іншого учасника чи тому, що цьому учасникові, з будь-яких суб’єктивних причин, не пов’язаних зі здійсненням закупівлі, не симпатизує замовник. Також недопустимим є упущення певних порушень, які не можна характеризувати як формальну помилку, для визнання переможцем учасника, який імпонує замовникові. 

Зазначений принцип тісно пов’язаний з принципом недискримінації учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням. 

6. Принцип запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція — це використання особою, зазначеною в частині 1 статті 3 цього закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей. 

Це може виражатися в діях учасника процедури закупівлі, при яких він пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі. Відповідно належним чином зафіксоване та підтверджене таке діяння унеможливлює участь цього учасника в процедурі закупівлі. 

Варто зазначити, що для забезпечення цього принципу в положеннях Закону наявне обмеження можливості участі в процедурах закупівель юридичних осіб, відомості про яких внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, та фізичних осіб чи фізичних осіб-підприємців, а також службових чи посадових учасників, уповноважених представляти інтереси цих учасників під час проведення процедури закупівлі, яких було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. 

Принцип запобігання корупційним діям і зловживанням реалізують при створенні такої процедури закупівель, яка може призвести до притягнення правопорушника до відповідальності та скасування незаконної закупівлі. 

Дата публікації: 09.04.2020