Резидент та нерезидент

За визначенням пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIІI (далі — Закон) учасник закупівлі — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать:

1. окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб — резидентів;
2. окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
3. об’єднання юридичних осіб — нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

У свою чергу абзацом 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України „Про публічні закупівлі“, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі — Постанова №1178) установлено, що замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у: 

1. юридичних осіб — резидентів Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, 
2. юридичних осіб, створених та/або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, 
3. юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації/Республіки Білорусь, 
4. фізичних осіб (фізичних осіб – підприємців) — резидентів Російської Федерації/Республіки Білорусь, 
5. інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178.

Також згідно з пунктом 41 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є суб’єктом, що визначений вище.

Відповідно, для правильного застосування цих норм необхідно розуміти, хто є резидентом, а хто – нерезидентом.

Підпунктом 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що резиденти — це:

а) юридичні особи та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами;

б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва України за кордоном, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;

в) фізична особа — резидент — фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі, якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі, якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній із держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа — громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Кодексом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого – четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Кодексом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Виходячи з цієї норми, резидентами України є лише ті юридичні особи, що зареєстровані за законодавством України. Відповідно, такими нерезидентами є юридичні особи, зареєстровані за законодавством інших країн.

Для цілей абзацу 2 пункту 2 Постанови № 1178 та пункту 41 Особливостей щодо юридичних осіб чітко визначено юридичні особи, у яких забороняється здійснення публічних закупівель, а саме резидентів Російської Федерації чи Республіки Білорусь державної форми власності, та створених та/або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації чи Республіки Білорусь.

Складніше визначити фізичних осіб — резидентів чи нерезидентів, тим більше резидента російської федерації та республіки білорусь. Резидентами України фізичні особи можуть бути як громадяни України, так і громадяни інших держав, у тому числі громадяни РФ чи Білорусії, які постійно проживають на території України. Тим самим, враховуючи згадані норми, резидентами російської федерації чи республіки білорусь можуть бути фізичні особи — не лише громадяни цих країн.

Таким чином, слід уважно вивчити учасника торгів чи контрагента договору з питань можливої їх неприйнятності в межах абзацу 2 пункту 2 Постанови № 1178 та пункту 41 Особливостей. 

Наприклад, буде помилкою відхилення учасника — юридичної особи, кінцевим бенефіціарним власником якої є громадянин російської федерації чи республіки білорусь, або фізичної особи, яка є громадянином однієї зі згаданих країн, що постійно проживає на території України.

Якщо виникли додаткові питання або потрібна правова допомога в тому чи іншому питанні використання законодавства у сфері публічних закупівель, скористайтесь послугами Агентства за посиланням https://goszakupka.com.ua/.

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»