Ризики замовника у разі відміни процедури закупівлі
Сьогодні йтиметься про оскарження відміни публічних закупівель. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»(далі — Закон) у замовника є чотири підстави, за якими він може відмінити тендер або визнати торги такими, що не відбулися:
- Відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
- Неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
- Якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
- Скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Рішення, прийняте замовником по кожній з вищенаведених підстав, повинно бути належним чином документально обґрунтованим, інакше відміна тендеру може призвести до оскарження.
Загальна статистика скарг щодо відміни процедури закупівлі свідчить про досить великий відсоток їх задоволення, тому варто ознайомитися з деякими рішеннями Колегії, щоб у подальшому не допускати подібних помилок.
Рішення № 1347-р/пк-пз від 26.01.2021
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі та зазначає, що 17.11.2020 замовник визначив його переможцем відкритих торгів та прийняв рішення укласти з ним договір про закупівлю.
Скаржник зазначає, що 28.12.2020 замовник скасував своє рішення про обрання скаржника переможцем та про намір укласти з ним договір.
08.01.2021 замовником в електронній системі закупівель було розміщено інформацію про відміну тендеру з причини «Відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг». Коментар щодо відміни: «У зв’язку із закінченням бюджетного 2020 року, у якому була запланована дана закупівля».
Замовник зазначає, що у зв’язку із закінченням бюджетного 2020 року (у якому була запланована закупівля), згідно зі статтями 48, 49 Бюджетного кодексу України, дійсно було відмінено проведення зазначеної процедури закупівлі у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі вищевказаного товару.
Замовник додає, що відміна проведення процедури є правом замовника, і чинне законодавство, яке регулює публічні закупівлі, гарантує замовнику таке право, про що відомо учасникам, які погоджуються на участь у закупівлі, усвідомлюючи, що у разі прийняття замовником рішення про відміну торгів їх участь у закупівлі автоматично припиняється. Чинним законодавством, яке регулює публічні закупівлі, не передбачено обов’язку замовника скасування свого рішення про відміну проведення закупівлі через наявність бажання одного із учасників брати в ній участь.
Колегія дійшла висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави, чим порушив вимоги Закону, і зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Рішення № 821-р/пк-пз від 18.01.2021
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі та зазначає, що 18.12.2020 рішенням замовника скаржника було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
Проте 29.12.2020 замовником було прийняте рішення про відміну тендеру. У протоколі замовник зазначає таке: «Відмінити тендер у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути». У визначений Законом термін не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або в документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, подання яких вимагалось тендерною документацією.
Скаржник вважає, що рішення замовника про відміну торгів є незаконним та таким, що порушує його права та інтереси як переможця цієї закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання прибутку від реалізації господарського зобов’язання із замовником.
Замовник зазначає, що рішення про відміну торгів було прийнято у зв’язку з допущеною помилкою замовника, а саме: вчасно не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією і не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерної пропозиції, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник додає, що оскільки порядку виправлення допущеної помилки та можливих підходів до виправлення даної помилки Законом не передбачено, ним було прийнято рішення відмінити тендер. Метою відміни є виправлення помилки, допущеної під час розгляду пропозиції учасника.
Колегія дійшла висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави, чим порушив вимоги Закону, і зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Рішення № 2365-р/пк-пз від 10.02.2021
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі з причини «Неможливість здійснення закупівлі унаслідок дії непереборної сили».
Скаржник пояснює, що Закон не наводить визначення «непереборної сили» як підстави для відміни торгів. Застосування такої підстави, як неможливість здійснити закупівлю внаслідок непереборної сили, для відміни тендеру є неправомірним, порушує принципи об’єктивності та неупередженості здійснення публічних закупівель, а тому підлягає скасуванню.
Скаржник додає, що у статті 218 Господарського кодексу України зазначено, що непереборною силою є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності.
Також скаржник посилається на визначення обставин непереборної сили, що наведено у Законі України «Про торгово-промислові палати в Україні».
В Україні наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово- промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово- промисловими палатами відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати України» шляхом видачі сертифіката. Отже, для правомірності визнання торгів такими, що не відбулися на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону, замовник має отримати сертифікат про обставини непереборної сили, що буде підтвердженням неможливості здійснення (завершення) розпочатої процедури.
Скаржник зазначає, що замовником не надано сертифіката про обставини непереборної сили.
Замовник зазначає, що у зв’язку з реорганізацією та приєднанням юридичної особи замовника виникла необхідність у прийнятті рішення про відміну даної закупівлі, тому що замовник не може завершити розпочату процедуру закупівлі, а правонаступник та новостворена установа не можуть продовжувати розпочаті закупівлі на Prozorro, оскільки не можуть завантажити на майданчик документи, через те що програма автоматично заповнює відповідні поля (повідомлення, звіт), зазначаючи в них дані попереднього замовника.
Також, відповідно до Закону, розпочаті закупівлі може завершити лише замовник, тобто ні правонаступник, ні новостворена установа не можуть завершувати розпочаті закупівлі та вносити зміни до них, оскільки при формуванні звіту виникнуть розбіжності.
Колегія задовольнила скаргу та зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Рішення № 1639-р/пк-пз від 29.01.2021
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури
закупівлі на підставі «Скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та просить зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Скаржник вважає рішення замовника необґрунтованим, прийнятим у непрозорий спосіб та таким, що порушує основні принципи здійснення публічних закупівель, визначених у Законі, оскільки відсутній сам факт скорочення видатків на здійснення закупівлі, товарів, робіт та послуг. Рішення про скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг не відповідає реальним потребам підприємства та не оформлене відповідно до вимог Закону.
Послуги з прибирання є базовими послугами, пов’язаними з обслуговуванням приміщень, де перебувають люди. Відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» прибирання є обов’язковим під час епідемії, а витрати за це покладаються на підприємство. Таким чином, замовник не може уникнути необхідності здійснення прибирання приміщень (адміністративних, виробничих тощо).
Відповідно до структури замовника, що опублікована на його вебсайті, у замовника відсутній відділ / департамент, який надає послуги з прибирання об’єктів згідно з технічним завданням закупівлі. Окрім того, опубліковані на сайті вакансії на передбачають набору прибиральників на роботу до замовника. Дана закупівля була передбачена річним планом закупівель замовника на 2020 рік з відповідним розміром фінансування (джерело фінансування – власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства)). Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі – грудень 2020 року. Таким чином, кошти були передбачені власним бюджетом замовника.
Зважаючи на зазначене вище, замовник формально оформив цей протокол з метою відмінити процедуру закупівлі. Рішення замовника є безпідставним, надуманим, суперечить вимогам Закону.
Замовник у своїх поясненнях зазначає, що відповідно до законодавства України та установчих документів є акціонерним товариством, яке має статутний капітал, поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов’язаннями тільки майном товариства, а акціонери несуть ризик збитків, пов’язаних із діяльністю товариства, у межах вартості належних їм акцій, крім випадків, визначених законом.
Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України одним із принципів господарської діяльності є вільне розпорядження прибутком, що залишається у підприємства після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом. Крім того, відповідно до установчих документів замовник володіє, користується та розпоряджається своїм майном та коштами відповідно до цілей своєї діяльності, передбачених установчими документами.
Водночас відповідно до частини 5 статті 32 Закону встановлено, що замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Закон не зобов’язує замовника документально підтверджувати підстави для відміни процедури закупівлі.
Замовник зазначає, що у зв’язку з правовою колізією, що пов’язана з внесенням змін до Закону України «Про житлово-комунальні послуги», він не має можливості застосувати передбачену цим законом плату за абонентське обслуговування, що є джерелом фінансування замовника, і вимушений працювати в умовах часткового недофінансування та підвищеної економії, що в свою чергу унеможливлює укладення договору про надання послуг з прибирання.
Враховуючи свою фінансову ситуацію, з метою дотримання вимог чинного законодавства України замовником прийнято рішення виконувати прибирання своїх приміщень власними силами.
Колегія дійшла висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави, чим порушив вимоги Закону, і зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Отже, у підсумку доходимо висновку, що орган оскарження є досить прискіпливим щодо рішень замовників про відміну процедури закупівлі і здебільшого стає на сторону учасників.
Тому радимо замовникам виважено приймати рішення про скасування закупівлі та потурбуватися про належним чином документально підтверджені обґрунтування.
Дата публікації: 18.02.2022