Розмежовано перелік тимчасово окупованих територій та територій, на яких ведуться бойові дії

Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII визначено, що тимчасово окупована Російською Федерацією територія України — це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації. Така територія є невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. 

До 03.12.2022 в умовах воєнного стану правовий режим тимчасово окупованої території визначався, змінювався і скасовувався рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію указом Президента України.

Проте з початку повномасштабного вторгнення країни-агресора на територію України чіткого переліку тимчасово окупованих територій не було. 

Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України наказом № 75 від 25.04.2022 затвердило Перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на певну дату, яка майже завжди відповідала даті внесення змін до нього. Цей Перелік не розмежовував, які з адміністративно-територіальних одиниць перебувають в окупації, а на яких ведуться активні бойові дії.

Крім того, зазначений Перелік не можна було використовувати для охарактеризування території тимчасово окупованою, оскільки, як вже зазначено вище, тимчасово окупована територія визначалась рішенням РНБО.

Так, Законом України від 16.11.2022 № 2764-IX внесено зміни до Закону № 1207, за якими встановлено, що тепер в умовах воєнного стану правовий режим тимчасово окупованої території визначається, змінюється і скасовується Кабінетом Міністрів України. У свою чергу, постановою уряду «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» від 06.12.2022 № 1364 установлено, що перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за погодженням з Міністерством оборони на підставі пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій. Такий Перелік затверджено наказом Мінреінтеграції від 22.12.2022 № 309. За цим же наказом втратив чинність Наказ № 75.

Тепер Перелік з Наказу № 309 чітко розмежовує території, на яких ведуться бойові дії, а які є тимчасово окупованими. Ознаку такого статусу визначає відсутність дати припинення бойових дій чи дати завершення тимчасової окупації. 

Нижче розберемо, для чого нам потрібне таке розмежування і взагалі ця інформація, з огляду на норми законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону № 1207 здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами — підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, за статтею 45 Податкового кодексу України податковою адресою платника податків — фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі. Відомості про місце проживання фізичної особи містяться в Єдиному державному демографічному реєстрі. Платник податків — фізична особа може мати одночасно не більше однієї податкової адреси.

Податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

Таким чином, замовники не можуть укладати договори з фізичними особами, які не змінили свою адресу місця проживання, що розташована на тимчасово окупованій території, чи з юридичною особою, у відомостях ЄДР якої зазначена адреса на тимчасово окупованій території. Такий договір автоматично визначається нікчемним.

Варто зазначити, що Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, не встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника при проведенні відкритих торгів у випадку, коли учасник не змінив податкової адреси з тимчасово окупованої.

У публікації порталу RADNUK.COM.UA «Учасник на окупованій території? Доведи це» розглянуто позицію органу оскарження щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки на думку замовника він не змінив податкової адреси. В опрацьованому рішенні Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель наголошувала, що тендерна документація не передбачала, що реєстрація учасників на тимчасово окупованій території та / або пропонування товару, виготовленого на тимчасово окупованій території, є невідповідністю умовам тендерної документації.

У такому випадку замовника виручає норма частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VII, за якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тим самим для забезпечення дотримання норми частини 2 статті 13 Закону № 1207 учаснику доцільно встановити умову, яка повинна визначати, що податкова адреса учасника не може знаходитись на тимчасово окупованій території, якщо така визначена Переліком з Наказу № 309. Відповідно, замовник зможе відхилити тендерну пропозицію учасника, який не змінив податкової адреси, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922, у порядку абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару в разі, коли замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення. 

Тому замовники мають змогу укладати прямі договори, якщо перебувають на території проведення бойових дій, що визначено Переліком з Наказу № 309, без припинення бойових дій.

Сподіваємось на швидке звільнення тимчасово окупованих територій України і відсутність територій ведення бойових дій. Слава Україні! Віримо в ЗСУ.

Якщо виникли додаткові питання або потрібна правова допомога в тому чи іншому питанні використання законодавства у сфері публічних закупівель, скористайтесь послугами Агентства за посиланням https://goszakupka.com.ua/.

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»