Що варто знати фізичним особам — підприємцям під час підпису пропозиції КЕП/УЕП. Зміна практики АМКУ

Серед найбільш популярних оскаржень у сфері публічних закупівель є оскарження щодо використання електронних підписів. Нерідко учасники припускаються помилок під час накладення підпису на пропозицію, не враховуючи вимогу замовника щодо виду самого підпису. Але є випадки, коли пропозиція учасника підписана відповідно до вимог тендерної документації, проте відхилена замовником як така, що не відповідає вимогам, встановленим до учасника.   

Варто пам’ятати, що відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Тож якщо замовники встановлюють у тендерних документаціях цю вимогу, учасники зобов’язані накласти відповідний електронний підпис.

Учасники — фізичні особи — підприємці на практиці неодноразово потрапляли в ситуацію, коли їхні тендерні пропозиції відхиляли у зв’язку з невідповідністю накладеного КЕП/УЕП. Найпоширенішою причиною відхилення було підписання пропозиції, яку надає ФОП, електронним підписом фізичної особи.

Для того щоб краще зрозуміти проблематику питання, звернемося до Закону України «Про електронні довірчі послуги» (далі — Закон). У пункті 27 частини 1 статті 1 визначено термін користувачі електронних довірчих послуг — це підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону.

Підписувачем, відповідно до Закону, є фізична особа, яка створює електронний підпис.

Аналізуючи Закон, розуміємо, що в ньому чітко не відокремлюється така категорія користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець. Тому для прийняття остаточного рішення у питанні: як правильно підписати свою тендерну пропозицію ФОПам, слід враховувати останню практику Органу оскарження стосовно цього питання.

Для наглядного розуміння розглянемо два протилежні рішення Органу оскарження з цього приводу.

Рішення  Колегії № 6120-р/пк-пз від 26.03.2021

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його пропозиції на підставі того, що на тендерну пропозицію учасника накладено ЕЦП/КЕП фізичної особи. Проте пропозиція подана від фізичної особи — підприємця. Отже, на тендерну пропозицію учасника не накладено саме ЕЦП/КЕП фізичної особи — підприємця.

Скаржник зазначає, що жодним законодавчим актом України не передбачена класифікація кваліфікованого електронного підпису (КЕП) саме для фізичної особи — підприємця та фізичної особи. Тобто кваліфікований електронний підпис (КЕП) є стандартним як для фізичної особи, так і для фізичної особи — підприємця.

Позиція Колегії: на пропозицію скаржника не накладено ЕЦП або КЕП саме учасника — фізичної особи — підприємця або саме службової (посадової) особи учасника-ФОП, тому пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником.

Рішення Колегії № 10138-р/пк-пз від 07.05.2021

Позиція скаржника: скаржник повідомляє про неправомірне відхилення замовником його пропозиції на підставі того, що пропозиція була подана ФОП, а на пропозицію накладено підпис саме фізичної особи, а не фізичної особи — підприємця, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Позиція Колегії: відповідно до роз’яснень Міністерства цифрової трансформації України, повідомляє таке: оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Тому пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, доходимо висновку, що учасники — фізичні особи — підприємці можуть підписувати свої пропозиції як фізичні особи, а у випадку їх відхилення з цієї причини — звертатися за захистом своїх законних прав та інтересів до Органу оскарження.

Дата публікації: 17.09.2021