Усунення дискримінаційної вимоги шляхом заміни її іншою дискримінаційною вимогою не вважається усуненням порушень, зазначених у скарзі

Виходячи зі змісту пункту 67 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги, що стосується тендерної документації, електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону) / не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.

Тобто згідно з наведеною нормою під час оскарження тендерної документації замовник може вносити зміни до умов закупівлі, які оскаржуються.

Варто зауважити, що таку норму можна назвати дещо специфічною, адже усунуте замовником порушення, зазначене у скарзі, може бути лише порушенням з точки зору скаржника. А враховуючи положення підпункту 3 пункту 63↗ та пункту 64 Особливостей↗, орган оскарження після повного виконання конкретної умови скарги в цій частині залишає скаргу без розгляду або припиняє розгляд скарги без аналізу питання, чи дійсно було таке порушення порушенням.

Водночас не слід надіятись, що орган оскарження пропустить факт усунення одного порушення, зазначеного у скарзі, так би мовити, заміщенням його іншим порушенням, наприклад у вигляді перефразування вимоги чи заміни умови надання одного документа на умову надання подібного документа.

Юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ достатньо компетентні в практиці оскарження умов закупівлі, рішень, дій чи бездіяльності замовника шляхом подання скарг до Антимонопольного комітету України. Тому радо допоможуть учасникам чи претендентам на участь у процедурі закупівлі з питанням оскарження тих чи інших порушень закупівельного законодавства з послугою «Підготовка скарг↗» вартістю від 3150,00 грн.

Розглянемо практичну ситуацію згідно з рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 14.04.2025 № 5896-р/пк-пз (закупівля  UA-2025-03-07-003661-a↗).

Обставини розгляду скарги

За умовами закупівлі учасник повинен надати у складі пропозиції документ згідно з такою редакцією умови:

«Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти згідно з наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я учасника, без зауважень на вид господарської діяльності — надання кейтерингових послуг або постачання інших готових страв з обов’язковою оцінкою блоку вимог до транспортних засобів — пункти 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.7».

Позиція скаржника

Вважаючи наведену умову такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник зауважив, що залучає транспортні засоби за договором про надання послуг, а тому не має подібного акта, що вимагає замовник за оскаржуваною вимогою.

Подальші дії замовника

У строк розгляду цієї скарги, а саме після прийняття її до розгляду, але до моменту прийняття рішення за результатом такого розгляду, замовник вніс зміни до тендерної документації шляхом зміни редакції оскаржуваної вимоги на таку:

«Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти згідно з наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 1503 від 08 серпня 2023 року, виданий на ім’я учасника, без зауважень на вид господарської діяльності — надання кейтерингових послуг або постачання інших готових страв з обов’язковою оцінкою блоку вимог до транспортного (-их) засобу (-ів)».

Позиція Комісії

Проаналізувавши оскаржувану умову та враховуючи її зміну (не виключення), Комісія дійшла висновку, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення в документації такої вимоги. Тим самим взяти участь у закупівлі зможуть лише учасники, які мають подібний акт. Тому Комісія зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації в цій частині.

Коментар

З наведеного рішення органу оскарження вбачається, що Комісія не визначила заміну однієї дискримінаційної вимоги іншою подібною і водночас такою ж дискримінаційною як усунення порушення, зазначеного в скарзі, та не припинила розгляд скарги.

Звичайно, на перший погляд, можна сказати, що замовник і не приховував такої зміни, позиціонуючи її як усунення порушення. Але факт порушення приписів абзацу 2 пункту 67 Особливостей↗ явний і в будь-якому разі виглядає як все ж таки намагання показати таку зміну усуненням порушення.

З відеонавчання «Особливості перевірки пропозицій учасників, 24 години на виправлення. Практика органів контролю та судів↗» від Академії Радник↗ можна більше дізнатись про алгоритм оскарження публічних закупівель.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»