Відхилення учасника після оцінки в євроторгах. Практика АМКУ та суду

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Чи всі замовники дотримуються цієї норми Закону? Розглянемо нову практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія АМКУ).

Рішення Колегії № 14417-р/пк-пз від 25.06.2021

Оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Скаржником у встановлений тендерною документацією час було подано тендерну пропозицію для участі в процедурі закупівлі UA-2021-04-06-007787-a (за Лотом 1). Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.05.2021 тендерна пропозиція скаржника була допущена замовником до участі в аукціоні.

Таким чином, замовник дійшов висновку, що тендерна пропозиція скаржника (документи, надані у складі тендерної пропозиції, які були відкриті системою для перегляду до аукціону) відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), вимогам, встановленими статтею 17 Закону, та іншим вимогам тендерної документації.

24.05.2021 відбувся електронний аукціон, згідно з результатами якого пропозиція скаржника виявилася найбільш економічно вигідною, проте 25.05.2021 замовником було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій від 24.05.2021 та протокол засідання тендерного комітету № 14-3 від 25.05.2021, згідно з якими пропозиція скаржника була відхилена на підставі того, що «тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».

Позиція скаржника

Скаржник вважає, що на цьому етапі процедури закупівлі (після проведеного аукціону у закупівлі з публікацією англійською мовою) замовник не вправі був приймати оскаржуване рішення та відхиляти тендерну пропозицію скаржника через її, начебто, невідповідність тендерній документації.

Відповідно до частини 12 статті 29 Закону: «Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, його категорію;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

3) перелік тендерних пропозицій;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;

5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону);

6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій».

Саме на даному етапі замовник зобов’язаний був провести розгляд тендерних пропозицій учасників на предмет їх відповідності кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам документації та визначити наявність або відсутність підстав для відхилення відповідно до статті 31 Закону.

Таким чином, Законом не передбачене відхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі на підставі пунктів 1 і 2 частини 1 статті 31 Закону, зокрема, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону, з підстав, визначених у протоколі тендерного комітету замовника від 24.05.2021. 

Така позиція відповідає усталеній практиці Колегії АМКУ (рішення № 5644-р/пк-пз від 12.06.2018, № 6538 від 23.05.2019, № 2795 від 13.02.2020, № 15213 від 07.08.2020, № 17761 від 21.09.2020).

Позиція замовника

У поясненні за запитом Колегії замовник зазначив, що у наданих скаржником документах до тендерних пропозицій були формальні ознаки невідповідності вимогам тендерної документації, тому у замовника були підстави ще на етапі прекваліфікації відхилити тендерні пропозиції скаржника, у  першу чергу за Лотом 1 (примітка: скаржник подав свої пропозиції на Лот 1, Лот 2, Лот 4). 

Водночас за результатами спільного обговорення можливих ризиків щодо виконання Плану фахівці замовника дійшли висновку, що, незважаючи на формальні зауваження до скаржника, за певних умов та з урахуванням позитивного досвіду співпраці із скаржником та довіри до його персоналу та організації в цілому надання скаржником послуги може бути виконано якісно і у встановлені терміни. Тому було запропоновано прийняти тендерні пропозиції скаржника за усіма трьома лотами, що в цілому підвищує його шанси на перемогу хоча б в одному лоті. Зазначене рішення ґрунтувалося на величезному позитивному досвіді співпраці скаржника із замовником.

Цитата: «Замовник, спираючись на довготривалу та плідну співпрацю із скаржником, маючи формальні ознаки, не відхилив тендерні пропозиції скаржника на етапі прекваліфікації. Тим самим він збільшив шанс скаржника стати переможцем у будь-якому, але одному лоті із трьох, у яких він надав свої пропозиції».

Оскільки скаржника було визнано переможцем за Лотом 2, замовник вирішив відхилити пропозицію скаржника за Лотом 1.

Рішення Колегії

Законом не передбачене відхилення замовником після проведення аукціону тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, зокрема, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону, з підстав, визначених у протоколі засідання тендерного комітету від 25.05.2021 № 14-3. Крім того, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненого на вебпорталі Уповноваженого органу 17.05.2021 замовником, було встановлено, зокрема, таке: «допущено до аукціону».

Враховуючи наведене, пропозиція скаржника за Лотом 1 була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 25.05.2021 № 14-3.

Неправомірно відхиливши пропозицію скаржника за Лотом 1 з підстав, наведених у протоколі від 25.05.2021 № 14-3, замовник порушив вимоги статті 31 Закону та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, порушив право скаржника на об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог статті 5 Закону.

Таким чином, замовникам варто дотримуватися вимог Закону і розглядати пропозиції учасників об’єктивно.

Щодо правомірності відхилення тендерної пропозиції учасника після аукціону в міжнародних торгах маємо цікаву думку Колегії другого апеляційного адміністративного суду у постанові від 29.06.2021 у справі № 480/5464/20.

Колегія суддів вважає, що замовник до аукціону мав розглядати тільки кваліфікаційну й технічну частини: «…колегія суддів зазначає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним (пункт 6 Тендерної документації) або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації (пункт 5 Тендерної документації).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем (прим. аудиторами) не враховано приписи частини 4 статті 28 Закону, якою визначено, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації після оцінки пропозицій (електронного аукціону), тобто на етапі закупівлі до проведення оцінки (електронного аукціону) замовник не аналізує тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації…».

Дата публікації: 30.07.2021