Вимога щодо надання тендерного забезпечення на умовах грошового покриття — дискримінація чи ні?
До уваги! Жирним шрифтом виділено текст із прихованим посиланням.
Як у замовників, так і в учасників час від часу виникає питання щодо правомірності встановлення в тендерній документації вимоги щодо тендерного забезпечення на умовах грошового покриття. Одні вважають, що це є правомірно, логічно і доречно, інші, навпаки, думають, що це дискримінація. Проте Антимонопольний комітет України вносить свої корективи в позиції кожної зі сторін.
Звернемося до законодавчої бази.
Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовником у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до частини 1 статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Враховуючи Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), розглянемо практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо вимоги в тендерній документації надання тендерного забезпечення у вигляді електронної банківської гарантії на умовах грошового покриття.
Рішення Колегії № 1137-р/пк-пз від 01.02.2023, оголошення UA-2023-01-18-015548-a.
Вимога тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначаються відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі — Вимоги) і Закону, а саме: гарантія надається за формою (далі — Форма), наведеною в Додатку 7 до цієї тендерної документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 00 000,00 гривень. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.
Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження зарахування грошового покриття надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії, видана банком-гарантом, завірена печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи від банку-гаранта.
До довідки додається виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття не пізніше дати видачі гарантії. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку учасника (принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями.
Надання забезпечення тендерної пропозиції у період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування здійснюється з урахуванням Особливостей, що затверджені постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Якщо у вас виникають запитання, пов’язані з розумінням законодавства у сфері публічних закупівель, підготовкою документів та участю в закупівлях, скористайтесь послугою Агентства «Усні та письмові консультації».
Позиція учасника (скаржника): скаржник вважає таку умову тендерної документації дискримінаційною, оскільки вона суперечить змісту пункту 30 Особливостей. Скаржник вважає, що в умовах воєнного стану в країні не кожен учасник має можливості перераховувати 00 000,00 грн, а наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції», на який посилається замовник, не містить виключної інформації про вид тендерного забезпечення пропозиції. Додаткових вимог щодо того, що забезпечення тендерної пропозиції повинно надаватись виключно у вигляді гарантії з грошовим покриттям, ані Наказ № 2628, ані Закон не містять.
Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Закупівлі стрімголів змінюються та змушують нас завжди бути на сторожі закупівельного порядку! Щоб розібратись з усіма змінами, пропонуємо вам доєднатись до онлайн-навчання «Дводенне підвищення кваліфікації для замовників», яке буде проводити Академія Радник 02-03.03.2023, 11:00.
Вікторія НЕХТА,
юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»