Визначення правочину щодо змін до договору про закупівлю недійсним при неправильному застосуванні підстави для внесення змін до істотних умов договору

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, (далі — Особливості↗), визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10↗ і 13 Особливостей↗ (крім підпункту 13 пункту 13↗), не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Ми завжди порівнюємо цю норму з нормою пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗), яка діє у мирний час для договорів про закупівлю та за якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Виходячи зі змісту цих норм, як за Особливостями↗, так і за Законом↗ період такого коливання береться та вираховується або з дати укладення договору, або з дати останнього внесення змін до ціни за одиницю товару. Зазвичай таке коливання підтверджується інформацією, яку надає Торгово-промислова палата України чи її територіальні підрозділи.

Великою помилкою деяких учасників, здебільшого постачальників електроенергії, природного газу чи палива, більшість з яких займається недоцільним демпінгом, є подання пропозиції з заниженою ціною, інколи з якою сам не зможе поставити товар, з надією на наведену норму щодо зміни ціни за одиницю товару, у день укладення договору чи на наступний день пробувати внести зміни, беручи період коливання більший, ніж може бути визначений з моменту укладення договору. Звичайно ж, за один день дії договору коливання не покажеш. Але вносити зміни таким чином неможливо. Проте учасники все ж таки користуються таким методом, ставлячи при цьому замовника в безвихідь, оскільки в нього є потреба в цьому товарі. Тим самим здійснюються, умовно кажучи, недійсні правочини.

Варто згадати, що відповідно до статей 202 та 203 Цивільного кодексу України↗ (далі — ЦКУ) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст правочину не може суперечити ЦКУ, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно зі статтею 215 ЦКУ↗ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1–3↗, 5 та 6 статті 203 ЦКУ↗. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За редакції Закону↗ до 19.04.2020, зокрема статті 37↗, визначалось, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону↗ в редакції до 19.04.2020. 

Нагадаю, що цією нормою, а саме пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону↗ в редакції до 19.04.2020, визначалось, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто неправомірне застосування наведеної норми редакції Закону↗ до 19.04.2020 автоматично призводило до визначення правочину щодо внесення відповідної зміни нікчемним.

Зараз же ні Закон↗ у поточній редакції, ні Особливості↗ не визначають подібної нікчемності правочину. Тому тепер недійсність відповідного правочину потрібно визначати через суд.

Таким чином, повернімося до питання визначення правочину недійсним за обставин, коли застосований період коливання визначений з дати раніше дати укладення договору чи дати останньої зміни до ціни договору. 

Звернемось до позиції Касаційного господарського суду Верховного Суду, зокрема за постановою від 11.06.2022 у справі № 924/674/21↗.

До речі, якщо замовнику необхідна допомога при внесенні змін до договору про закупівлю, зокрема з підстав, визначених пунктом 19 Особливостей↗, юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ радо нададуть відповідну допомогу за послугою «Супровід змін та виконання договору↗» вартістю від 750,00 гривень.

img-1

Обставини розгляду справи:

За результатом проведення процедури закупівлі відкриті торги, що оголошені за ідентифікатором UA-2021-01-13-006370-a↗, було укладено договір про закупівлю від 23.03.2021. Предметом договору є поставка палива в кількості 173 000 літрів. Ціна за одиницю товару на момент укладення договору — 23,50 грн.

Додатковою угодою від 24.03.2021 зменшено обсяг закупівлі без зміни ціни за одиницю товару до 134 510 літрів.

Іншою додатковою угодою від 29.03.2021 на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону↗ збільшено ціну за одиницю товару до 25,68 грн та, відповідно, зменшено обсяг до 120 090 літрів. Проте при укладенні додаткової угоди від 29.03.2021 бралися до уваги відомості експертного висновку Київської торгово-промислової палати, де умовно визначено період коливання від 01.02.2021 по 23.03.2021. 

З метою захисту інтересів держави перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури подав позов до Господарського суду Хмельницької області про визнання додаткової угоди від 29.03.2021 недійсною.

Позиція суду першої інстанції

Беручи до уваги положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткової угоди від 29.03.2021, як випливає зі змісту таких доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткової угоди до основного договору від 23.03.2021, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору від 23.03.2021 шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди безпідставно, суд констатував, що оспорювана додаткова угода від 29.03.2021 укладена всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону↗), отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.

Позиція Верховного Суду

Колегія Касаційного господарського суду визначила, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення — коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Також зазначила, що під час вирішення цього спору попередні судові інстанції встановили, що висновок ТПП, яким постачальник обґрунтував необхідність внесення змін у договір, не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору від 23.03.2021 до дати укладання додаткової угоди від 29.03.2021. З огляду на вказані обставини, суди дійшли висновку, що на момент укладення додаткової угоди від 29.03.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткової угоди до основного договору від 23.03.2021. Крім того, суд наголосив, що постачальник не довів, що стверджуване ним коливання ціни палива зробило для нього виконання договору від 23.03.2021, без укладення додаткової угоди від 29.03.2021, вочевидь невигідним чи збитковим, про що той згадував у своїх доводах, посилаючись на постанову Великої палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19↗.

Тим самим колегія погодилась з висновком судів попередніх інстанцій щодо недійсності такої додаткової угоди.

Окрема цікава обставина:

Варто також зазначити, що ще одним питанням у наведеній справі було стягнення безпідставно набутих коштів в частині оплати за неотриманий товар, що випливає та пов’язується з результатом того, що додаткова угода від 29.03.2021 є недійсною. Цікавою обставиною тим самим було визначення норми для стягнення безпідставно набутих коштів саме за реалізацію непоставленого товару.

Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦКУ↗ особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. 

Згідно зі статтею 655 ЦКУ↗ за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Договір від 23.03.2021 якраз і є договором купівлі-продажу.

За частиною 1 статті 670 ЦКУ↗, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, — вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Суди визначили, що повернення безпідставно набутих коштів по виконанню договору від 23.03.2021 слід кваліфікувати не за статтею 1212 ЦКУ↗, а за статтею 670 ЦКУ↗.

На вебінарі «Особливості закупівель і закупівельні зміни за серпень↗» Академія Радник↗ має на меті розглянути та роз’яснити всі актуальні нововведення. Долучайтеся для отримання нових закупівельних знань. У виділений час ви зможете проконсультуватися щодо проблемних питань закупівель.

img-2

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»