Допустимість від'ємної величини маржі, наприклад, як складової ціни електричної енергії

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII↗ постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. 

У ціну постачальник може врахувати свою, умовно кажучи, винагороду за послугу постачання електричної енергії, яку ми звикли називати «маржа». Цей показник, щоб вважатися прибутком, має мати позитивну величину, тобто бути більше нуля.

Доцільно згадати, що згідно з пунктами 17 і 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10↗ і 13 Особливостей↗ укладається відповідно до Цивільного↗ і Господарського кодексів України↗ з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон), крім частин 2–5↗ і 7–9 статті 41 Закону↗, та Особливостей.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім вичерпного переліку випадків.

Також замовник сам має можливість встановити умови щодо складових ціни електричної енергії. Звичайно, з дотриманням такого принципу здійснення закупівлі, як недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Доволі часто при здійсненні закупівлі електричної енергії замовники встановлюють формульний розрахунок визначення ціни за такий товар, враховуючи у такий розрахунок і маржу постачальника.

Раніше, ще до тенденції встановлення формульних розрахунків, поширеними були випадки зловживання зі сторони учасника закупівлі під час аукціону, оскільки останній вчиняв надмірний демпінг своєї ціни з метою визначення своєї пропозиції найбільш економічно вигідною і виграшу в закупівлі. Інколи за результатом такого демпінгу винагорода постачальнику не могла бути нарахована.  Надалі такі учасники давили на замовника з метою підвищення ціни.

По суті, постачальнику не заборонено працювати, так би мовити, в мінус. Проте таке ведення своєї діяльності повинно бути з дотриманням норм права й договірних зобов’язань.

Замовники ж, своєю чергою, при проведенні закупівель почали обмежувати такий демпінг встановленням умов щодо заборони визначення в ціновій пропозиції від’ємної маржі.

За поточних положень законодавства у сфері публічних закупівель таке обмеження вже й не потрібне, оскільки замовники можуть себе убезпечити іншими правовими нормами.

По-перше: законодавством визначено вичерпний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору. А при формульному розрахунку ціни, що підв’язується під підставу для зміни за підпунктом 7 пункту 19 Особливостей↗, зміна від’ємної маржі взагалі неможлива.

По-друге: з 19.04.2020 у закупівельному законодавстві діють норми щодо аномально низької ціни. Тобто необґрунтована аномально низька ціна підлягає відхиленню.

По-третє: за приписами статті 27 Закону↗ замовник може захистити себе забезпеченням виконання договору, яке надається постачальником з метою належного та правомірного виконання останнім договірних зобов’язань.

Варто також наголосити, що, відповідно до останнього абзацу пункту 28 Особливостей↗, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Таким чином, умова щодо недопустимості від’ємної маржі буде не узгоджуватись із цим приписом.

Якщо потрібна допомога в проведенні процедури відкриті торги на закупівлю електричної енергії чи природного газу з дотриманням норм законодавства у сфері публічних закупівель, юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ можуть здійснити повний та належний супровід такої закупівлі з послугою «Супровід відкритих / міжнародних торгів↗» вартістю 9 800,00 грн.

Розглянемо практичну ситуацію згідно з рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) від 03.02.2025 № 1573-р/пк-пз (закупівля  UA-2025-01-22-018721-a↗).

Обставини розгляду скарги

Умовами закупівлі електричної енергії встановлено формульний розрахунок обчислення ціни за одиницю товару. Поряд з цим передбачено, що з метою запобігання демпінгу серед учасників замовник буде відхиляти пропозиції учасників, у яких величина маржі буде від’ємна.

Позиція скаржника

Вважаючи наведену умову такою, що не узгоджується з приписами чинного законодавства, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголосив, що оскаржувана умова суперечить останньому абзацу пункту 28 Особливостей↗.

Позиція Комісії

Проаналізувавши умову документації щодо обмеження від’ємної маржі та беручи до уваги норму останнього абзацу пункту 28 Особливостей↗, Комісія дійшла висновку, що така умова закупівлі не узгоджується з вимогами Особливостей, а тому замовник повинен усунути це порушення шляхом внесення змін до документації.

Доєднуйтесь до «Онлайн-марафону для закупівельника 2.0: від початківця до експерта з публічних закупівель↗» від Академії Радник↗ на зручній та ефективній онлайн-платформі, де ви зможете охопити покрокові алгоритми проведення публічних закупівель.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»