Переговорна процедура під час дії Особливостей

Під час використання електронної системи закупівель іноді можна натрапити на оголошення переговорних процедур закупівель, що оприлюднені після 22.10.2022, зокрема й у 2026 році. Закономірно виникає запитання щодо правомірності застосування цієї процедури під час дії Особливостей↗ здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. 

Цей виняток виділено і в частині 2 статті 13 Закону↗.

Водночас пунктом 3⁷ розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону↗ установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022↗, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX↗, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 38 цього розділу↗.

Закупівельники вже звикли, що таким нормативно-правовим актом є Особливості.

Згідно з пунктом 3 Особливостей↗ замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За пунктом 5 Особливостей↗ забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9↗ і 13 Особливостей↗).

Відповідно до пункту 10 Особливостей↗ понадпорогові закупівлі повинні здійснюватися шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 121 Особливостей↗ або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей↗, або за альтернативою для закупівлі товарів шляхом використання електронного каталогу згідно з Порядком формування та використання електронного каталогу↗, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822.

Як і виділено в пункті 5 Особливостей, передбачаються виключення за пунктом 13 Особливостей, а саме вичерпний перелік випадків, коли замовник може здійснювати закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Ця норма і слугує, так би мовити, заміною звичної нам переговорної процедури закупівлі. Тобто Особливостями не передбачено застосування такої процедури.

Тоді чи правомірним буде застосування переговорної процедури закупівлі в період чинності Особливостей?

Звернемось до позиції Південного офісу Державної аудиторської служби України згідно з висновком від 05.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-07-09-009680-a↗.

Обставини проведення моніторингу

У замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у межах трьох років після укладення такого основного договору. Загальна вартість таких додаткових робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Замість укладення договору без використання електронної системи закупівель за випадком виключення підпункту 8 пункту 13 Особливостей↗ замовник оголосив переговорну процедуру закупівлі за підставою пункту 5 частини 2 статті 40 Закону↗.

Позиція органу фінансового контролю

За результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 3 та 10 Особливостей. Крім того, застосування переговорної процедури закупівель Особливостями не передбачено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель офіс Держаудитслужби зобов’язав замовника здійснити заходи щодо усунення порушень відповідно до законодавства, недопущення встановлених порушень у майбутньому шляхом проведення закупівель відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей, та притягнення до відповідальності уповноваженої особи, якою прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі.

Коментар

Замовник опрацьований висновок оскаржував до Одеського окружного адміністративного суду. Своєю чергою, як вбачається з рішення від 13.03.2025 у справі № 420/30214/24↗, суд підтримав позицію органу фінансового контролю і відмовив замовнику в задоволенні позовних вимог.

Отже, ми бачимо однакову позицію ДАСУ та суду, за якою застосування переговорної процедури під час чинності Особливостей є неправомірним. Таким чином, замовники повинні проводити закупівлі в порядку та способами, визначеними Законом з урахуванням Особливостей.

Якщо потрібно підготувати протокольне рішення чи інший документ закупівельного процесу, звертайтесь до юристів ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ за послугою «Зразки документів для уповноваженої особи↗» вартістю від 890,00 грн.

Щоб краще зрозуміти норми законодавства у сфері публічних закупівель, у тому числі специфіку та алгоритми закупівель за виключеннями, приєднуйтесь до офлайн-навчання «Фахівець з публічних закупівель: 5-денний інтенсивний практичний курс↗» від Академії Радник↗.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»