Порушення умов договору як підстава для неповернення забезпечення виконання договору

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗) забезпечення виконання договору про закупівлю — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Згідно зі статтями 546–548 Цивільного кодексу України↗ (далі — Кодекс↗) виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється в письмовій формі. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Так, за статтею 27 Закону↗ замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону↗ (у період правового режиму воєнного стану такі випадки визначаються пунктом 21 Особливостей↗ здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178);

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти — перераховуються на рахунок таких замовників.

Постачальникам, виконавцям та підрядникам слід бути обачними з дотриманням строків виконання зобов’язань за договором, адже за певних умов договору замовник може не повернути таке забезпечення за випадком пункту 1 частини 2 статті 27 Закону↗, коли договір про закупівлю виконано, проте з порушенням строків виконання.

Розглянемо практичну ситуацію згідно з рішенням Господарського суду міста Києва від 19.08.2025 № 910/7456/25↗.

Обставини розгляду справи

Між замовником та постачальником укладено договір про закупівлю, а саме поставку товару. За умовами договору строк поставки товару — протягом 20 календарних днів з моменту надання письмової рознарядки покупцем. Сторона, що не може виконати зобов'язання за цим договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна протягом 5 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, з подальшим наданням підтвердних документів у строк, що не перевищує 30 робочих днів. Належним доказом наявності вищезазначених обставин та їх тривалості є сертифікат ТПП.

Крім того, умовами договору передбачено надання забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії. Таку гарантію постачальник надав замовнику перед укладенням договору.

Договором встановлена умова неповернення забезпечення у разі порушення постачальником умов цього договору, а саме невиконання та/або неналежного виконання ним своїх зобов'язань за ним, у тому числі непоставки товару у встановлений термін.

20.12.2024 постачальнику надійшла рознарядка щодо поставки певного обсягу товару. Кінцевою датою поставки товару за рознарядкою було 09.01.2025 включно.

Постачальник поставив частину товару, передбаченого згаданою рознарядкою, до 09.01.2025, а частину після. Тобто частина товару поставлена з порушенням строку, встановленого договором.

У зв’язку з цим замовник звернувся до гаранта за банківською гарантією з письмовими вимогами про настання наведеного гарантійного випадку.

Позиція постачальника-позивача 

Постачальник не заперечував, що поставка товару відбулася з порушенням строків. Таке порушення вчинено через те, що його контрагенти не змогли виконати зобов'язання по відвантаженню (поставці) товару, який надалі мав бути поставлений замовнику. Тим самим постачальник стверджував про відсутність його вини у порушенні строку поставки. 

Поряд з цим позивач зауважив на наявності висновку ТПП про істотну зміну обставин, які можуть бути підставою для внесення змін до умов договору щодо продовження строків виконання зобов'язань з поставки товару.

Таким чином, фактичними підставами позову є бездіяльність замовника щодо повернення забезпечення (банківської гарантії) виконання договору поставки.

Позиція суду

Суд зазначив, що юридичними підставами позову є стаття 27 Закону та стаття 610 Кодексу↗ (щодо порушення зобов’язань). Своєю чергою, навів посилання на статтю 526 Кодексу↗ (щодо виконання належним чином зобов’язань за договором), статтю 546 Кодексу↗ (щодо видів забезпечення), статті 560↗ та 563 Кодексу↗ (щодо гарантії та зобов’язання сплати суми гарантії відповідно до її умов), статтю 530 Кодексу↗ (щодо дотримання строків виконання зобов’язань за договором), статтю 617 Кодексу↗ (щодо підстав звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання).

Також суд наголосив, що, укладаючи та добровільно підписуючи договір, позивач, виходячи з умов договору, гарантував, що товар, який має бути поставлено замовнику, належить йому на праві власності, тобто перебуває у позивача. При цьому на момент підписання спірного договору повномасштабна агресія Російської Федерації проти України вже тривала, ці обставини для сторін договору були загальновідомим фактом, тому при здійсненні господарської діяльності сторони не були позбавлені можливості враховувати й ці обставини та прораховувати можливі ризики для себе. Підписуючи договір поставки з визначеними строками, ціною та специфікацією (кількістю, виробником, строком виготовлення), позивач повинен був врахувати та усвідомлювати його умови та об'єктивно оцінити можливість виконання такого зобов'язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.

Постачальник, прийнявши рішення про укладення договору на певних умовах, відповідно, несе повну відповідальність за настання можливих для себе негативних майнових наслідків.

Суд не взяв до уваги й висновок ТПП, про який згадано вище. На переконання суду, правова оцінка, що наведена у висновку про істотні зміни обставини відображає думку його автора (авторів), а не обставини чи докази у справі, не є обов'язковою для суду. Сама по собі зміна внутрішньополітичної ситуації в країнах не є безумовною підставою для внесення змін до договору, оскільки наявність причинно-наслідкового зв'язку між наведеним та неможливістю виконання договірних зобов'язань у встановлений строк підлягає з'ясуванню і доведенню в загальному порядку. Висновок ТПП про наявність істотної зміни обставин не є підставою для звільнення позивача від доказування цих обставин та не є тим, що безсумнівно підтверджує факт настання істотної зміни обставин, адже для суду жодний доказ не має наперед встановленої сили та однозначно не підтверджує факту настання таких обставин.

Суд дійшов висновку, що позивач міг і повинен був при певній обачності передбачити виникнення труднощів у виконанні договору, що пов'язані також з можливою зміною політичних ситуацій в країнах виробників / постачальників товару, зважаючи на те, що на момент укладення договору вже було введено воєнний стан, а військова агресія продовжується.

У підсумку суд погодився, що отримання замовником грошових коштів за наданою гарантією відбулось у зв'язку з неналежним виконанням позивачем умов укладеного з відповідачем договору, що відповідає суті наданої банком гарантії, якою передбачено обов'язок гаранта безумовно сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії не тільки у зв'язку з невиконанням зобов'язань за договором, а й у випадку неналежного виконання позивачем зобов'язань.

Коментар

У цій справі чітко простежується важливий нюанс, що стаття 27 Закону не містить серед підстав неповернення забезпечення договору такої, як його неналежне виконання, проте замовники часто прописують подібні умови в договорах, а суди їх підтримують, виходячи з принципу свободи договору та змісту банківської гарантії.

За думкою суду, якщо учасник погодився на умови договору і надав забезпечення у формі гарантії, то він фактично взяв на себе ризик настання негативних наслідків у випадку неналежного виконання, що по факту і відбувалося. Банківська гарантія за своєю суттю є незалежним зобов’язанням гаранта, і навіть затримка у виконанні (порушення строків) може розглядатися як гарантійний випадок.

Враховуючи викладене, хоча формально Закон обмежує випадки неповернення забезпечення, однак на практиці, якщо договором передбачено неповернення в разі неналежного виконання зобов’язань, суди визнають таку умову чинною та такою, що відповідає суті гарантії. Це створює для постачальників додаткові ризики. Навіть часткове або несвоєчасне виконання зобов’язань може призвести до втрати забезпечення.

Для пошуку підводних каменів в умовах закупівель, у тому числі щодо умов подібного забезпечення, юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗, враховуючи багаторічний досвід у сфері публічних закупівель, можуть проаналізувати такі умови в рамках позиції «Інша послуга↗» вартістю від 2 430,00 грн.

Про корисні інструменти, які допоможуть замовникам й учасникам закупівель дотриматись вимог пункту 47 Особливостей↗, можна дізнатись з відеоуроку Академії Радник↗ «Пункт 47 Особливостей: які інструменти використати для перевірки учасника↗».

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»