Правомірність зобов'язання замовника розірвати договір про закупівлю у разі наявності при проведенні закупівлі підстав для відхилення учасника, яких не було дотримано

Нагадаю, що відповідно до пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗) закупівлі здійснюються, зокрема, з дотриманням принципу об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Замовник розглядає пропозиції учасників на їх відповідність умовам закупівлі, а основне — технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям. Законодавством у сфері публічних закупівель визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, які пов’язані з неналежним виконанням учасником умов закупівлі.

Варто зазначити, що частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення↗ визначено відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Але які повинні бути дії замовника у разі невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню?

Змоделюємо ситуацію. За результатом проведення процедури закупівлі замовник визначив учасника переможцем, упустивши при цьому факт відсутності в складі пропозиції документа, який би підтвердив відповідність пропозиції учасника технічній специфікації. Тим самим замовник повинен був відхилити таку пропозицію, але не зробив цього і надалі уклав з цим переможцем договір про закупівлю.

Нормами законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема за статтею 43 Закону↗ чи за пунктом 21 Особливостей  здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), не визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі неправомірного визначення учасника переможцем торгів в той час, коли його пропозиція підлягала відхиленню.

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України↗ (далі — ЦКУ↗) визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, у тому числі:

2) визнання правочину недійсним (стаття 215 ЦКУ↗);

7) припинення правовідношення (відмова від правочину за статтею 214 ЦКУ↗).

Тобто в такі способи замовник мав би самостійно відреагувати на ситуації, коли вже відхилити пропозицію учасника неможливо, оскільки договір укладено. Здебільшого закупівельники на таке не звертають уваги.

Своєю чергою, на таке звертають увагу органи фінансового контролю під час здійснення моніторингу в порядку статті 8 Закону↗. Свою діяльність такі органи здійснюють, керуючись Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII↗.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону↗ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Згідно з пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону↗ у висновку обов’язково зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Проте конкретно законодавством не визначено, які зобов’язання повинен визначити орган фінансового контролю. Здебільшого за наявності описаних вище порушень Держаудитслужба зобов’язує замовника здійснити заходи щодо розірвання договору.

Але чи правомірне таке зобов’язання?

Вирішимо це питання з точки зору рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.10.2023 у справі № 200/7605/21↗, що стосується оскарження висновку органу фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-c↗ від 03.06.2021 (далі — Висновок). 

До речі, ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ може надати юридичну допомогу при здійсненні моніторингу органом фінансового контролю за послугою «Супровід під час перевірок↗» вартістю від 3 540,00 грн.

image

Обставини судової справи

У зв’язку з невідхиленням тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, Висновком зобов’язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України↗ (далі — ГКУ↗) і ЦКУ↗.

Позиція замовника (позивача)

Не погоджуючись із Висновком у порядку частини 10 статті 8 Закону↗, замовник подав позовну заяву до суду, у якій просив скасувати Висновок. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю Висновку з огляду на його необґрунтованість. Позивач вважав, що недоліки, про які зазначає ДАСУ у Висновку, не впливають на якість виконання робіт учасником-переможцем, отже такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору, є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної  закупівлі повністю відповідає меті Закону↗. Крім цього, жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно до статті 18 Закону↗. Позивач зазначав, що чинне законодавство України не передбачає підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби України, ба більше, відповідно до Положення про Державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43↗, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідно до чинного законодавства України. Знову ж таки позивач наголосив, що відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм ГКУ↗ і ЦКУ↗ позивач має розірвати договір.

Позиція судів першої й апеляційної інстанцій

Суди першої та апеляційної інстанцій погодилися із доводами органу фінансового контролю про те, що тендерна пропозиція учасника містила недоліки та не відповідала умовам тендерної документації, проте взяли до уваги доводи позивача та визнали протиправним і скасували Висновок.

Позиція органу фінансового контролю щодо таких рішень судів

Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просила скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція Верховного Суду

Суддями Верховного Суду взято до уваги той факт, що пропозиція учасника в наведеній закупівлі підлягала відхиленню. Також Верховний Суд наголошує, що тлумачення судами попередніх інстанцій законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Оскільки означена обставина суперечить вимогам тендерної документації, тому згідно із приписами Закону↗ є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог Закону↗ та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Суд зауважив, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту Висновку, Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів повинен вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, Верховний Суд скасував судові рішення попередніх інстанцій у частині задоволення позову та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовив повністю.

Коментар 

І дійсно, розірвання договору за наведених обставин є дієвим способом забезпечення дотримання сторонами закупівельного процесу законодавства у сфері публічних закупівель, особливо після його порушення.

Доцільним буде згадати, що відповідно до частини 5 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII↗ висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Тим самим замовнику слід спочатку обдумати доцільність оскарження подібного висновку ДАСУ в той час, коли практика суду не на його користь.

З іншого боку, слід погодитись, що багато замовників просто зловживають своїм правом оскарження висновку моніторингу до суду, аби відтягнути, а подекуди й унеможливити розірвання договору, укладеного за наявності порушень. 

Щоб розібратися з передумовами закупівель послуг з поточного, капітального ремонту та реконструкції, а також як правильно продовжувати співпрацю, якщо під час надання послуг або виконання робіт виникають додаткові умови, які необхідно врахувати та правильно оформити, візьміть участь у безкоштовному семінарі↗ від Академії Радник↗.

image

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»