Учасник за аналогічним договором був субпідрядником, а не генеральним підрядником. Чи підтверджує такий договір відповідність кваліфікаційному критерію?
Враховуючи норму статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон), замовник може встановити в умовах проведення конкурентної процедури закупівлі кваліфікаційний критерій, визначений, зокрема, пунктом 3 частини 2 цієї ж статті↗, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Законодавство у сфері публічних закупівель не містить визначення, що являє собою аналогічний за предметом закупівлі договір. Таке визначення замовник встановлює самостійно з огляду на вид предмета закупівлі та його специфіку.
Але в будь-якому разі аналогічним має бути договір в частині саме визначення його предмета (виду та характеру робіт чи послуг), а не інших умов договору.
Поясню, до чого я веду.
Усі ми знаємо, що виконання робіт чи надання послуг може здійснюватися з залученням спроможностей субпідрядника чи співвиконавця. По суті, такий суб’єкт господарювання не є стороною основного договору виконання робіт чи надання послуг кінцевому замовнику. Така комбінація можлива при укладенні договорів про закупівлю, що випливає з окремих норм закупівельного та цивільного законодавства.
Для прикладу, за частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України↗ (далі – ЦКУ) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Необхідно перевірити пропозицію учасника, яку він подав у вашій закупівлі? Або ви як учасник не впевнені в правильності підготовленої вами пропозиції? Чи маєте на меті перевірити пропозицію конкурента з метою виявлення порушень? Замовляйте послугу «Перевірка пропозиції↗» ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ вартістю від 2 350,00 грн.
Згідно зі статтею 838 ЦКУ↗ підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником — як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником — за порушення субпідрядником свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
У свою чергу, між генеральним підрядником/виконавцем та субпідрядником/співвиконавцем може бути укладено свій окремий договір на виконання робіт/надання послуг, для виконання/надання яких такого субпідрядника/співвиконавця залучено. Тобто по суті між цими сторонами укладається, умовно кажучи, свій договір підряду чи договір про надання послуг, чи договір про закупівлю.
Відповідно, не може бути невідповідним для підтвердження відповідності учасника згаданому кваліфікаційному критерію договір лише через те, що учасник не є генеральним підрядником при виконанні робіт для кінцевого замовника за таким договором, а є субпідрядником, звичайно, якщо інше не визначено умовами закупівлі. Такої позиції дотримується і орган оскарження, зокрема згідно з рішенням від 20.03.2023 № 3366-р/пк-пз, прийнятим щодо закупівлі UA-2023-02-14-003007-a↗.
Для посилення своїх знань у закупівельній сфері з можливістю практичного вивчення закупівельного законодавства, включаючи підготовку документів, корисним буде взяти участь в онлайн-марафоні для закупівельника «Від початківця до експерта з публічних закупівель»↗ від Академії Радник↗.
Олег Підгірський,
юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»