Закупівля одного товару за різними кодами ДК 021-2015 може мати негативний наслідок для замовника

Відповідно до пунктів 5 і 6 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗), забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9↗ і 13 Особливостей↗).

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.

Наведені норми тимчасово замінюють приписи частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон).

Нагадаю, що частинами 3↗ і 6 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення↗ (далі — Кодекс↗) визначено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону, а також за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом.

Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону↗ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

А за пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі↗, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі — Порядок № 708↗), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21↗ і 34 частини 1 статті 1 Закону↗ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Доволі часто замовники з метою уникнення проведення конкурентного виду закупівлі, наприклад процедури закупівлі відкриті торги, вдаються до хитрощів, а саме здійснюють закупівлі одного товару за декількома різними кодами Єдиного закупівельного словника з очікуваною вартістю, що не перевищує порогових сум. Тим самим, у площині норми пункту 3 розділу І Порядку № 708↗ замовник подає такі закупівлі як допорогові закупівлі різних предметів, що, на його переконання, не може вважатись порушенням пунктів 5 і 6 Особливостей↗ чи частини 10 статті 3 Закону↗.

Та чи зможе замовник уникнути відповідальності через такі хитрощі?

Розглянемо практичну ситуацію згідно з постановою Сумського апеляційного суду від 15.09.2023 у справі № 591/4773/23↗.

Обставини правопорушення

Замовник здійснив шість закупівель кухонних меблів без використання електронної системи закупівель шляхом укладення шести прямих договорів від 26.07.2021 з одним постачальником на загальну суму 253 957,00 грн, а саме:

1. Договір № 76 на суму 47 353,50 грн — обладнання для їдальні (звіт UA-2021-07-27-001153-a↗ / ДК 021:2015: 39310000-8 «Обладнання для закладів громадського харчування»);
2. Договір № 77 на суму 46 171,50 грн — меблі різні для кухні-їдальні (звіт UA-2021-07-27-001220-c↗ / ДК 021:2015: 39150000-8 «Меблі та приспособи різні»);
3. Договір № 78 на суму 45 729,00 грн — кухонне обладнання для їдальні (звіт UA-2021-07-27-005933-b↗ / ДК 021:2015: 39120000-9 «Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи»);
4. Договір № 79 на суму 48 076,00 грн — меблі для кухні в їдальню (звіт UA-2021-07-27-001247-a↗ / ДК 021:2015: 39170000-4 «Магазинні меблі»);
5. Договір № 80 на суму 36 678,00 грн  — кухонні меблі для їдальні (звіт UA-2021-07-27-001306-c↗ / ДК 021:2015: 39140000-5 «Меблі для дому»);
6. Договір № 81 на суму 29 949,00 грн — кухонні столи для їдальні (звіт UA-2021-07-27-001329-c↗ / ДК 021:2015: 39230000-3 «Вироби спеціального призначення»).

Позиція органу фінансового контролю

ДАСУ зауважила, що за специфікацією договорів № 76, № 78 та № 79 замовник здійснив закупівлю стелажів та столів виробничих, загальна сума яких перевищила 50 тис. грн та була меншою за 200 тис. грн без проведення спрощеної закупівлі, що є порушенням частини 10 статті 3 Закону↗.

Керівник, як особа, що діє без довіреності в межах повноважень, передбачених законом та установчими документами, та яка підписала перелічені договори, перебував на посаді директора з 01.01.2020 по 09.08.2021. Держаудитслужба наголосила, що керівник здійснив адміністративне правопорушення за частиною 6 статті 164-14 Кодексу↗.

Позиція суду першої інстанції

Суд зауважив, що вина керівника підтверджується зібраними по справі доказами. Тим самим, враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу порушника, який до адміністративної відповідальності притягується вперше, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, суд дійшов висновку, що необхідним стягненням для керівника замовника буде накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Тому суд постановив визнати винним керівника у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 6 статті 164-14 Кодексу↗, та застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тис. грн.

Позиція порушника щодо оскарження постанови суду першої інстанції

Представник порушника в судовому засіданні зауважив, що під час ревізії, а саме при дослідженні згаданих договорів, жодних порушень щодо умов їх укладення встановлено не було. Крім того, наголосив на недопустимості доказів та прийняття загальним місцевим судом рішення без участі порушника. Таким чином, просив таке рішення скасувати та постановити нове, яким провадження відносно керівника замовника закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Позиція суду апеляційної інстанції

Апеляційний суд зазначив, що висновки судді суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи й ґрунтуються на досліджених та перевірених у судовому засіданні доказах. Доводи апеляційної скарги про те, що керівник не порушив законодавство про закупівлю за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові судді, є необґрунтованими та не заслуговують на увагу, оскільки вони суперечать фактичним обставинам та повністю спростовуються дослідженими доказами у справі. Посилаючись на припис частини 6 статті 164-14 Кодексу↗, суд зауважив, що диспозиція цієї норми є бланкетною і лише описує безпосередньо самі правопорушення, але для повного визначення ознак цих правопорушень відсилають до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових актів, які установлюють правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. У цьому випадку це порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У підсумку апеляційний суд не знайшов підстав для скасування постанови місцевого суду, яка є законною, вмотивованою та такою, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи, у зв'язку з чим залишив її без змін, а апеляційну скаргу порушника без задоволення.

Тож найбезпечнішим способом здійснення закупівлі є проведення конкурентного відбору. Наприклад, шляхом проведення процедури закупівлі відкриті торги. Юристи ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ можуть допомогти закупівельникам та здійснити повний супровід такої закупівлі за послугою «Супровід відкритих / міжнародних торгів↗» вартістю від 8500,00 грн.

Коментар

Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій вбачається, що судді не зупинялися та не брали до уваги приписи Порядку № 708↗ чи коди ДК Єдиного закупівельного словника, за якими визначались предмети закупівель у договорах, що були предметом судового розгляду. Позиція суду, як і позиція органу фінансового контролю, ґрунтувалася з огляду на вид товару, який закуповувався за такими договорами.

Тож, дійсно, здійснення декількох допорогових закупівель одного виду товару, але з визначенням різних кодів ДК, а також укладення прямих договорів за такими закупівлями може бути розцінено як здійснення закупівель чи укладення договорів до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу.

Крім того, відповідно до пункту 21 Особливостей↗ договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли:

1) замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей↗;

5) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Тобто такі договори автоматично визначаються нікчемними.

Цікавою в наведеній практиці також є обставина притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка на момент притягнення вже не обіймала посади керівника.

Академія Радник↗ пропонує ефективне навчання за курсом «Підвищення кваліфікації для замовників↗», яке дасть змогу уповноваженій особі успішно проводити закупівлі без зайвих проблем. На семінарі слухач отримає відповіді на всі запитання та дізнається про останні зміни в закупівельному світі та їх впровадження в роботі.

Олег ПІДГІРСЬКИЙ, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»