Ціна пропозиції в закупівлі електричної енергії не може бути нижче середньозваженої?

У публікації порталу RADNUK.COM.UA↗ «Чого не слід вимагати в учасника під час здійснення закупівлі електричної енергії: практика АМКУ↗» ми визначили, які вимоги не можна встановлювати замовнику при закупівлі електричної енергії, враховуючи приписи пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників↗, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості↗).

Проте наведена норма встановлює обмеження лише щодо вимог до предмета закупівлі та не встановлює таких обмежень щодо вимог до самого учасника чи до ціни пропозиції. Тому в пригоді стає інша норма законодавства у сфері публічних закупівель згідно із частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII↗ (далі — Закон↗), за якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI↗ та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Але визначити, чи та, чи інша вимога є дискримінаційною, важче. Тому доволі часто для цього ми звертаємось до практики органу оскарження. 

Так і зараз за позицією Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) розберемось, чи буде вважатися дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію, вимога при закупівлі електричної енергії, за якою складова цінової пропозиції учасника (середньозважена закупівельна ціна електричної енергії без урахування тарифу на розподіл електричної енергії та тарифу на послуги передачі електричної енергії) за 1 кВт/год не буде на п'ять або більше відсотків нижче середньозваженої ціни на дату подання тендерної пропозиції, зазначеної на вебсайті Оператора ринку. Зокрема, розглянемо рішення Комісії від 05.09.2023 № 14088-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-17-012915-a↗.

Обставини розгляду скарги:

Умовами закупівлі встановлена наведена вище вимога.

Позиція скаржника

Вважаючи наведену вимогу незаконною та такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголосив, що кожен учасник сам вправі встановлювати ціну тендерної пропозиції. Законом↗ передбачено можливість замовника встановлювати лише очікувану вартість закупівлі. Нижня межа ціни не передбачена нормативними актами. Посилаючись на норми, що регулюють визначення аномально-низької ціни, також зазначив про наявність положень задля усунення демпінгу цін. Замовник встановив власну, не підкріплену жодним нормативним актом, нижню межу ціноутворення, що дискримінує учасників.

Позиція Комісії

Комісія взяла до уваги твердження скаржника та, посилаючись на норми статей 5↗ і 22 Закону↗, а також пункту 28 Особливостей↗, дійшла висновку, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації оскаржуваної вимоги порушують приписи наведених норм та призводять до дискримінації учасників. Тим самим прийняла рішення зобов’язати замовника усунути такі невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Якщо замовнику чи суб’єкту оскарження необхідний захист його інтересів при розгляді скарги Комісією, замовляйте послугу ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ «Представництво в АМКУ↗» вартістю від 3 940,00 грн.

image

Розглянемо ще одне рішення Комісії, де предметом оскарження була схожа умова закупівлі, а також умова, за якою, якщо складова цінової пропозиції учасника (середньозважена закупівельна ціна електричної енергії без урахування тарифу на розподіл електричної енергії та тарифу на послуги передачі електричної енергії) за 1 кВт/год буде на п'ять або більше відсотків нижче середньозваженої ціни на дату подання пропозиції, зазначеної на вебсайті оператора ринку, то замовник має право відхилити пропозицію учасника. Тому також опрацюємо рішення Комісії від 07.09.2023 № 14299-р/пк-пз у закупівлі UA-2023-08-22-003685-a↗.

Обставини розгляду скарги:

Умовами закупівлі встановлена наведена вище вимога.

Позиція скаржника

Вважаючи наведену вимогу незаконною та такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, скаржник просив Комісію зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації. Скаржник наголосив, що кожен учасник сам вправі встановлювати ціну тендерної пропозиції. Законом↗ передбачена можливість замовника встановлювати лише очікувану вартість закупівлі. Нижня межа ціни не передбачена нормативними актами. Посилаючись на норми, що регулюють визначення аномально-низької ціни, також зазначив про наявність положень задля усунення демпінгу цін. Замовник встановив власну, не підкріплену жодним нормативним актом, нижню межу ціноутворення, що дискримінує учасників.

Позиція Комісії

Комісія взяла до уваги твердження скаржника та, посилаючись на норми статей 5↗ і 22 Закону↗, а також пункту 28 Особливостей↗, дійшла висновку, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації оскаржуваної вимоги порушують приписи наведених норм та призводять до дискримінації учасників. Крім того, Комісія наголосила, що закупівельним законодавством не передбачена і схожа підстава для відхилення пропозиції учасника, як визначено такою вимогою. Тому прийняла рішення зобов’язати замовника усунути такі невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Коментар

Дійсно, нормами законодавства у сфері публічних закупівель не визначено обмеження щодо нижньої межі встановлення цінової пропозиції учасника. Варто також наголосити, як і згадували скаржники у своїх скаргах, що закупівельним законодавством визначено правовий механізм боротьби з необґрунтованим демпінгом — це визначення тендерної пропозиції аномально низькою.

Зрозуміло, що замовники встановлюють такі вимоги, щоб при укладенні договору не стикнутись одразу з необхідністю внесення змін до договору з підстав підпунктів 2↗ чи 7 пункту 19 Особливостей↗. Але такого також не може бути, оскільки повинні бути конкретні об’єктивні обставини для цього. У статті блогу ТОВ «Тендерне агентство Радник»↗ «Визначення правочину щодо змін до договору про закупівлю недійсним при неправильному застосуванні підстави для внесення змін до істотних умов договору↗» ми це з'ясували на прикладі застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей↗.

image

Академія Радник↗ представляє модульний онлайн-курс «Експерт з публічних закупівель↗», який допоможе уповноваженим особам набути необхідних знань та навичок для ефективного проведення закупівель відповідно до чинного законодавства.

image

Олег Підгірський, 

юрист ТОВ «Тендерне агентство Радник»